我国刑事审判制度改革若干问题之探讨 ——以《刑事诉讼法》再修改为视角/陈光中(9)
（二）上诉不加刑原则的改革问题
上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。[21]上诉不加刑原则是二审程序中的一个非常重要的原则，旨在确保被告人不至于因怕上诉后可能承担更加不利的法律后果而放弃上诉权，从而导致上诉程序被虚置。它对于被告人积极行使上诉权和法院正确行使审判权实现司法公正具有重大的保障作用。但是在司法实践中，由于立法与制度上的不完善，二审法院在贯彻上诉不加刑原则上还存在种种问题，需要在此次《刑事诉讼法》修改中加以解决和完善：第一，在上诉不加刑的范围上，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第257条规定了5种情形，其中第二种情形为：“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名”，即上诉不加刑原则只适用于刑罚，而不适用于罪名，这在实践中可能会导致被告人更加不利的后果，因此，笔者认为，应当吸收国外立法禁止不利益变更原则的合理内核，将上诉不加刑原则的内容修改为“在罪名、刑种、刑期及刑罚的执行方法方面均不得做出不利于被告人的变更”。[22]第二，现行法律仅规定了被告人一方提出的上诉案件不得加重刑罚，而没有顾及检察机关或者自诉人实际上也有可能为被告人利益提起抗诉或者上诉，因此，现行《刑事诉讼法》仅仅规定被告人一方提起上诉不得加重刑罚是不全面的。域外有的国家和地区就有这方面的规定，如德国《刑事诉讼法》第331条规定：“仅由被告人，或者为了他的利益由检察官或他的法定代理人提出了上诉的时候，对于判决在法律行为的处分种类、刑度方面，不得做出不利于被告人的变更。”我国台湾地区《刑事诉讼法》第370条规定：“由被告上诉或为被告之利益上诉者，第二审法院不得谕知较重于原审判决之刑。但因原审判决适用法条不当而撤销者，不在此限。”[23]结合相关国家和地区立法经验，笔者认为，对于人民检察院提起的对被告人有利的抗诉案件，也应当适用上诉不加刑原则。第三，在司法实践中，存在“变相加刑”的问题，有的二审法院对于事实清楚或者证据虽然有些瑕疵但不影响定罪量刑的案件以事实不清、证据不足发回一审法院重新审判，变相加重了被告人的刑罚。此次《刑事诉讼法》修改要坚决杜绝这种上诉加刑的渠道。笔者认为，只有被告人一方上诉的，或者检察机关为被告人利益抗诉的案件，凡是以事实不清、证据不足发回重审的，除非发现被告人犯有新的罪行，检察院重新起诉，需要数罪并罚，否则一审法院一律不得加重被告人的刑罚。并且，发回重审的次数要受到限制，最多只能发回两次。第四，对于事实不清、证据不足的案件，法律规定二审法院可以在查清后改判，也可以发回重审，并没有赋予二审法院对于二审案件在事实不清、证据不足的情况下直接宣告无罪的权力。[24]笔者认为，对于事实不清、证据不足的案件，起诉阶段可以做出不起诉决定，一审阶段可以做出疑罪从无的无罪判决，但在二审时却没有规定证据不足的无罪判决这一种类，这显然不符合无罪推定的要求。因此，笔者建议，《刑事诉讼法》第189条应当明确规定：“对于事实不清、证据不足的案件，二审法院可以直接做出证据不足的无罪判决。”
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