论刑事诉讼程序回转/李建玲(4)
笔者认为，1996年修改《刑事诉讼法》时，废除撤回起诉制度不可能是因为疏忽或者没有经验所导致，而是在当时有关撤回起诉制度存、废的理论争议和价值考量中，废除论占据上风的结果。1979年刑事诉讼法只有第108条一个条文规定撤回起诉制度，且立法规定过于粗疏、原则、不完善，其赋予了人民法院强制人民检察院撤回公诉的权力，侵犯了公诉权的独立自主性，从立法上肯定了审判权对公诉权的尖锐冲突，是职权主义思维方式在立法上的反映[6]。由于上述种种原因，1996年《刑事诉讼法》修改时废除了撤回起诉制度，由此导致现行公诉案件撤回起诉制度欠缺合法性基础。程序法定原则原本是现代刑事诉讼的基本要求，它包括两层含义：一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由刑事诉讼法律明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家刑事诉讼法规定的刑事程序来进行。刑事程序法定中的法律，是指立法机关制定的法律，国家立法机关以法律事先明确规定刑事诉讼程序，规范刑事诉讼活动，保证刑事诉讼的有序性和公正性。撤回起诉制度既直接关系到检察权和审判权的配置，以及刑事诉讼秩序的制度；也紧密联系被告人、被害人的人权保障，应当从刑事诉讼法立法的高度明确规定。在立法已经明确废除或者没有明确规定的情况下，两高司法解释确立撤回起诉制度无疑是司法权僭越了立法权，违背了程序法定的基本法治原则。
（三）撤回起诉制度的合理性分析
如前文所述，目前我国的撤回起诉制度的合法性问题存在重大瑕疵，但我们并不认为就应当废除该项制度，其在法理与司法实践层面尚具有相当的合理性，符合公诉权的的内涵和运行程序要求。完整意义上的公诉权包括提起公诉、支持公诉、和变更公诉、提出抗诉等多项权能，撤回公诉属于变更公诉的内容之一[7]（P264）。另有学者从控诉、审理、辩护三方分析认为：就控诉而言，撤回起诉制度有助于检察机关坚持实事求是原则，主动纠正公诉错误或误差，保证指控的准确性。从审判角度出发，经合理限制的公诉权变更，是公正审判的前提和条件。如果公诉错误却不允许纠正，法院势必依照职权变更控诉，这不但侵犯公诉权，而且导致一种无起诉裁判，使法院不告而理或自诉自审。以辩护的视角分析，撤回起诉在较多情况下是对辩护意见的采纳，对被告人正当利益的保护具有重要意义[8]（P220）。由上述观点不难看出，撤回起诉符合公诉的双重目的和检察机关的二元属性，打击犯罪和保护人权是刑事诉讼立法的根本目的，那么只要撤回起诉能够体现权力专属、制约国家公权滥用、防止无罪公民被错误追究的作用，就应该在刑事诉讼中找到立足之地。同时检察机关的宪政地位决定其作为刑事追诉者和法律监督者的双重身份，这就要求检察机关在自身错误或行使职能不力时，一方面要有自我监督和自我修补的功能，另一方面要按照刑诉法的规定，在行使公诉权时接受制约，及时对自身行为作出调整，这是司法实践的“现实性需求”。
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