比较法视野下的司法能动/刘练军(10)
以上10则案例雄辩地证明了司法能动与违宪无效之判决结果之间存在着毋庸置疑的因果关系。在无立法或行政行为受违宪挑战的诉讼中，就无所谓司法能动。只有在司法诉讼过程中启动了司法审查，司法能动才有用武之地并最终产生违宪无效之判决结果。此时，如果坚持司法消极哲学则会出现曲线裁判、回避宪法判断以及更多的合宪有效之判决结果。西方司法实践中真实的司法能动外延范围和适用语境就是如此。一旦对此缺乏应有的认识，就难以领悟到原生态的西方司法能动到底“能动”在何处。
五、剩余思考：司法能肩负政治任务前行？
如果说我国的司法能动与西方语境中的司法能动还有一点共性，那就是它们都面临着正当性这一难题。西方司法审查尤其是司法能动哲学主导下的司法审查，存在反多数规则之“原罪”以及司法能动实际上是一种司法冒险。这些都不是本文关注的重点，在此不予详论。然而，我国司法能动所面临的正当性难题则不容回避。其正当性难题表现在司法能动业已超越了司法的应然权限范围，重新回到了政务性司法传统，有失尊严地沦为立法机关和行政机构的“帮手”。这不仅为立法权和行政权干预、介入司法提供了最好的契机，而且严重妨碍了人民法院裁判法律纠纷这一正当职能的行使，不利于司法权的独立运行。陕西省国土资源厅就“山东煤矿采矿权属纠纷”召开所谓“协调会”，并公开否决人民法院就该纷争作出的生效判决，[44]这在某种程度上就是司法能动正当性难题的直接产物。这个案例充分说明，过于超越其司法职权范围在先的人民法院，很容易被立法部门和行政部门反超越，从而大大动摇其正当性根基，并丧失基本的独立性和应有的权威性。
笔者认为，在国际金融危机面前，我国人民法院未能把握好司法的自律和自限，在能动的道路上有点走得过快、过远，以致陷入人民司法的传统模式而难以自拔。以作为司法能动举措之一的司法调解为例：在司法能动的运动中，各级人民法院并未坚持“能调则调、当判则判”的判调原则，调解不仅被强化，而且有些人民法院甚至把“全调解”、“零判决”作为司法方向和司法目标。审判法院变脸成了调解法院、审判法官转型成了调解法官，这应该是司法能动运动始料未及的。过于依赖调解结案，不仅会降低诉讼效率，而且其营造的使权利人让步的“囚徒困境”会折损诉讼公正，催化法律虚无主义意识蔓延。[45]
有学者认为，我国司法能动体现的是人民法院为大局服务、“有为才有位”的思路，展现了中国司法积极进取的追求，本质上是一种中国特色的积极司法而非西方的能动司法。[46]这种认知看到了我国司法能动的真正旨趣。但是，无论是打造服务型人民法院还是实践有为有位的思路，都突破了司法“被动”和“中立”的基本品性要求。此种积极进取的司法追求，结果必定是人民法院把自己手中的司法权拱手相让，使其重新回到行政权的怀抱，在与执法的行政部门打成一片的过程中，被动与中立“齐飞”，主动共服务“一色”。在能动的名义下，司法独立裁判法律纠纷的正当职能被严重虚置和扭曲，司法能动的正当性以及司法本身存在的正当性都大打折扣甚至沉沦丧失。“能动”至如此田地，人民法院还是不是以服从法律、裁判纠纷为天职的司法部门，这委实值得省思。
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