比较法视野下的司法能动/刘练军(8)
然而，充分认知司法能动尚需要对其具体的内涵和特征进行类型化的分解。因为分类标准存在一定差异，所以不同学者对其内涵特征所作的概括分类亦不一样。例如，美国学者科米西将能动主义概括为5种：（1）推翻其他部门有争议的宪法性行为；（2）忽视先例；（3）进行司法性立法；（4）抛弃已被接受的宪法解释方法；（5）以结果为导向的裁判。[29]而美国学者马歇尔教授则将能动主义概括为7种：（1）不尊重民选部门之多数决定的反多数规则的能动主义；（2）无视制宪者原意的非原意的能动主义；（3）不遵循先例的先例能动主义；（4）突破裁判权限制的裁判能动主义；（5）创造新理论和新权利的司法创新；（6）对其他政府部门施加肯定性义务或进行司法监督的矫正能动主义；（7）运用司法权力完成党派目标的党派能动主义。[30]这7种司法能动类型各自的内涵特征从其名称上即可容易得知和辨认，无需在此详细引证。值得指出的是，不认识司法能动所适用的具体语境，对司法能动内涵的认知难免“纸上得来终觉浅”，甚至会对它产生“横看成岭侧成峰”的游移性认知。
如果说关于司法能动的内涵美国等西方国家尚存在争议的话，那么有关司法能动的适用语境则基本无异议，即司法能动适用的语境是司法审查（judicial review）或宪法审查（constitutional review）。离开了司法审查或宪法审查，就毫无司法能动以及与之相对立的另一种司法哲学即司法自制（judicial self-restraint）或司法消极（judicial passivism）可言。宪法审查和司法审查是两个紧密相关的概念，在某种程度上也可以混用。前者强调审查标准是宪法而非其他法律，后者则强调审查主体是司法部门——法院。无论从审查标准还是审查主体上来判断，司法能动适用的语境都是一样的，即仅且仅在司法过程中当司法部门就立法（公共政策这种广义立法）或行政行为实行司法（宪法）审查、判断其是否符合相关宪法规范文义或精神意旨时，司法能动这种司法裁判哲学才有存在的空间，才有用武之地。或许是注意到司法能动这种特定的适用语境，在像美国那样由法院实施司法审查的日本，其界定司法能动（主义）时就不忘明确指出其语境：“所谓司法能动主义，可谓系指法院于行使司法审查之际，不避讳与政治部门对立，采取若有必要即不踌躇下违宪判断的立场”。[31]
我国学者研究司法能动，言必称美国法学家沃尔夫，但他们中的大多数并未注意到沃尔夫其实对司法能动的适用语境有很明白的说明。他曾写道：“在试图对司法能动主义进行现代描述的语境下，最重要的因素可能就是法官对多数规则以及‘政治部门’（立法和行政部门）所持的基本态度。如果一位法官坚信多数规则以及政治部门的代表性，那司法克制就成为通常的结果。然而，一旦法官对多数规则以及政治部门的代表性持怀疑态度，那么就更可能采用司法能动主义，而能动的程度则可能取决于对司法能力之有无这种问题的怀疑程度。”[32]
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