中国宗教法律体系的缺陷分析与宗教法治化的路径探讨/田龙飞(2)
1、宪法第36条（宗教自由条款）的缺陷
为方便讨论，现将宪法第36条全文摘录如下：
第三十六条 中华人民共和国公民有宗教信仰自由。
任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。
国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。
宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。
这是宪法上关于宗教自由的专门条款，也是宗教立法和围绕宗教问题的法律讨论的最重要依据。不过，这样的宪法条款存在着明显的结构性和内容性的缺陷。
首先是结构性的缺陷，即宪法未明确规定政教分离原则。我们知道政教分离是西方宗教改革和宗教战争的双重结果，也是近代政治理性主义的重要成果。对于完整的宗教法治原则而言，仅仅规定宗教自由原则是不够的，必须以政教分离原则为前提。政教分离原则是权力结构原则，宗教自由原则是权利类型原则，前者是后者的保护性前提。中国宪法缺失政教分离原则，就为现实中政府通过各种形式扶持、压制不同教派提供了宪法空间，不利于形成宗教自由所依赖的“宗教市场”环境。基于教义、组织化和具体历史的差异，不同教派和本土政权之间显然会客观存在着不同的政治距离，政府作为世俗政治组织也必然会利用这样的距离差异为自己的政治利益服务。缺失政教分离原则导致了政府对不同教派施加不同影响，从而不利于形成符合现代理性要求的政教关系。重新思考中国宪法层面的宗教法治原则，政教分离应获得优先性的考虑。
其次是“原则”与“例外”的相对化。宪法第36条第1、2款属于“宗教自由条款”，第3、4款属于“宗教限制条款”。从宪法条文结构和宪法学理上均可以解释成中国宪法上的宗教条款“以自由为原则，以限制为例外”。然而，一方面，宪法文本本身并未明确这样的“原则”/“例外”关系，另一方面，国务院的《宗教事务条例》恰恰是“以限制为原则，以自由为例外”。这就不得不引发我们关于宪法上宗教条款之“原则”与“例外”具体内容的深刻质疑。形式化的回答可以是《条例》违反《宪法》，但我们显然不能忽略宪法本身规定不够清晰这一点。
再次是宪法上“宗教限制”条款本身的内容性缺陷。第3款规定国家保护义务针对“正常的宗教活动”。问题在于：宗教自由需要国家保护吗？保护义务是否可能被滥用来进行宗教压制？何谓“正常”？国家是否有能力以及有权对“宗教”之“正常”性进行认定？“保护”这一宪法用语本身代表了国家权力的主动性，“正常”这一宪法用语又代表了国家权力的选择性。概言之，宪法规定国家可以主动选择正常宗教予以保护。这样的规定本身就是对通行的政教分离原则的否定。笔者认为宗教在本质上属于社会自治的一部分，是自治事务，国家的保护义务还在宪法上否定了宗教的自治属性，使得宗教成为国家而非社会的一部分。第4款“外国势力”问题则比较复杂。“外国势力”不是法律概念，而是国际政治术语，用在宪法中不恰当，而且内涵不确定，外延过宽。宪法在这里宣扬的是一种宗教爱国主义，然而宗教爱国主义与宗教的普世认同之间存在冲突，本条款将宗教属性国家化了，确立的不是政教分离，而是将宗教作为“国界”内的事务，建构成世俗民族国家的一部分。上述两个条款（保护义务条款和国界条款）成为宗教立法的宪法根据，也成为现实中政教冲突的最高规范根源。
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