中国特色社会主义法律体系:结构、特色和趋势/朱景文(10)
当然,上述私法公法化的趋势,并没有改变在民商法领域私人自治的实质,不能因此认为民商法已经变成以国家干预为主的法。民商法的实质没有变,只不过给私人自治设置了条件。
(三)中国的公法私法化
所谓“公法私法化”,即传统上属于公法领域的法律,由于市场化和民主化的潮流,逐渐受到私法的影响,采用私法的运作方式,呈现私法的影子。
行政法作为公法的典型代表,其私法化的表现最有代表性,出现了从管制到自治,从命令—服从到协商—参与,从刚性管理到柔性指导的转化。[12]在行政法领域越来越多地采取公众参与、行政指导、行政合同、行政和解等一系列方式,在很大程度上使传统行政法所具有的行政的单方面性、强制性、命令性和行政制裁的性质发生了有意义的改变。首先,公众参与,即《行政许可法》、《行政处罚法》都规定行政主体实施行政行为,应通过一定途径、一定方式充分听取行政相对人的意见,在吸收行政相对人参与的前提下作出。虽然相对人同意不是行政行为作出的必要条件,但与相对人协商却是行政行为作出的一般程序。其次,行政指导,即《行政处罚法》、《行政许可法》出台后,行政部门已经不能随意运用行政处罚、行政许可等手段实施管理,行政指导逐渐成为有效手段。再次,行政合同,即中国目前使用行政合同的领域十分广泛,包括国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、公用征收补偿合同、国家科研合同、农村土地承包合同、国家订购合同、公共工程承包合同、计划生育合同等。最后,行政和解,即无论是通过行政途径,还是司法途径,当事人之间的行政和解都是一个重要的选择方式。[13]
刑法作为被国家干预最强的法律部门,出现了诸如刑事自诉制度的确立、刑事和解、罪犯的社区改造及有关犯罪的非刑罚、轻刑处理等现象,有的国家还存在辩诉交易、赔偿性替刑措施(即通过赔偿被害人损失作为刑罚的替代措施)、监狱的私有化、侦查权的私人化等其他私法性质的制度和实践。值得注意的是,自从走出私人报复阶段以后,刑罚一直为国家机器所垄断,犯罪和惩罚都不再被看作是个人之间的私事,而被看作是关涉国家利益、公共利益的事情。但是,如何避免释放者重新犯罪,使他们回归社会,一直得不到很好的解决。因此,不能把重点只放在刑法的规制犯罪的功能上,如何预防犯罪、规制犯罪、改造犯罪应该是刑法部门综合考虑的问题。刑法改革还涉及到中国的刑罚制度。近年来,中国改变过去一味严打的方针,提出宽严相济的刑事政策。有学者主张,在严格限制死刑数量的前提下,实行重者更重、轻者更轻的刑事政策。某些过去判处死刑立即执行的犯罪,改判死缓或者无期徒刑。为改变生刑过轻的倾向,应当加重死缓和无期徒刑的惩治力度。轻者更轻,即对较轻的犯罪,尽量减少关押,实行非监禁化。在当前社区矫正试点取得初步成绩并全面推广以后,将会使非监禁刑的执行走上正轨,从而为非监禁刑的扩大适用创造条件。[14]
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