商业登记的法律性质/叶林(4)
必须指出，商业登记虽是私法制度，各国立法者基于便利性的考虑，常在其中加入若干公法规范。即使在民商分立国家中，商法典也可规定登记机关的管辖权、登记机关的自由裁量权以及对于违反登记规则行为的处罚等。然而，在商业登记法中载入部分公法规范，目的是为了更好地发挥私法规范的作用，而不是改变商业登记法的私法属性。
三、我国商业登记法的立法思路
我国现行商业登记法呈现浓厚的公法色彩，过分强调国家对商业活动的管理，漠视商业登记在保护交易安全和社会公众利益方面的积极作用，这不足以适应社会对商业登记的实际需求，立法机关应当积极加以改进。
1、重构登记机关的地位和职权
登记机关虽为行政机关，在履行登记职责时，却主要承担社会服务职能。即通过登记机关的登记活动，准确揭示企业及其营业的真实情况。信息公开是商业登记制度的最重要价值，登记机关有效地向交易各方提供有关企业及其营业的真实事实，有助于减少交易欺诈，提高商业交易的安全性。如果登记机关只重视与申请人之间的关系，漠视信息公开在保护交易相对人和社会公众利益中的作用，不仅背离了商业登记的基本功能，还将加剧商业登记法的公法化趋势。
笔者认为，将登记机关定位于社会服务机构，有助于明确登记机关的职权。在实践中，为了尽力扩张登记机关的责任，有学者主张登记机关具有实质审查职责；为了限制登记机关的责任和风险，有的学者又主张登记机关只负责形式审查。笔者认为，既然商业登记的目的在于揭示事实真相，就必须承认登记机关同时承担了实质审查和形式审查义务。登记机关只是商业交易安全的把门人，不是交易损失的承担者。登记机关并不因为登记错误而当然承担责任，登记错误乃至造成损害并不是登记机关承担责任的归责原因，登记机关只应对其较严重的过错所导致的错误登记承担责任。登记机关应消除承担责任的顾虑，认真审查登记事项的合法性、真实性和准确性，不应太过顾虑登记活动造成的损害后果。
2、抑制商业登记法过度公法化的趋势
各国商业登记法渗透了公法因素的私法规范，却不是纯粹公法意义上的商业登记法。我国古时就有在官府登记的传统，目的是为了便于国家征收税款，而很少重视登记信息的公开，也很少关心对企业、相对人和公众利益的保护。我国现行商业登记法延续了这种传统，私法规范严重缺失。笔者认为，即使承认我国商业登记法中的公法因素，也应将其视为“弱公法因素”。
我国学者虽将商业登记视为行政许可，但在行政许可的本质上，学术界存在解禁说、赋权说和折中说之分；在行政许可的种类上，亦有普通许可、特许、认可、核准和登记之别。不同种类的行政许可，行政许可的强度存在差别。如果将商业自由视为公民的基本权利，并且秉持商业自由原则，行政许可所依托的解禁说、赋权说或折中说就将失去存在的基础，为了实现营业而申请行政许可的，登记机关也应给予宽松对待，就此而言，商业登记只是一种弱公法现象。商业登记法的过度公法化，淹没了商业登记法的私法属性。我国立法者应在尊重商业登记法私法规范的前提下，减少其中的公法因素，妥善处理私法和公法规范的关系，避免私法和公法规范界限模糊的状况。
总共5页
[1] [2] [3] 4
[5] 上一页 下一页