基因权的私法证成和价值分析/王康(4)
问题是，对人类具有意义的事物不一定都要进行“权利”的规范保护，作为具有法律上可保护性的法益，基因人格利益一定要获得一个权利的名份吗？根据法益保护的强度，是否将其上升为一种具体的权利，实属法政策的考量。德国学者哈贝马斯说：“法(Recht)的特有功能是稳定行为期待，只要我们从这个方面来考察法，它就表现为一个权利(Rechten)的体系。”[14]165我国学者在梳理哈贝马斯的理论时指出，权利是现代法治的产物，没有变成法律代码的权利不仅在认知上具有高度的不确定性，而且在行动上也苍白无力。因此，只有法律化的权利才是真实和可操作的权利。权利通过法律得到具体化，被转译成法律代码，成为可识别的法律形式。[15]当然，基因权的法律概念的生成，是在表明一个明确的社会性价值倾向，即：在基因科技手段越来越渗透和控制着人类社会关系的当下，在利益集团对人类基因富矿进行近乎疯狂的发掘而不顾及其巨大风险的时候，为了人类(不仅仅是作为私法主体的人)的尊严和社会正义的存续，除了宪法规范基于人性尊严(human dignity)的考量，更要在私法上对人类基因采取建构权利名份的强意义的法益立场。
三、基因权的法面目：意涵怎样描述？
颜厥安教授在提出基因权的概念之后，接着提出来的问题是：“人对于潜藏在其细胞中的生命潜能与基因资讯真的拥有如此绝对的权利吗？这种权利得以被证立的合理基础是什么呢？它是一种宪法保障的权利吗？如果是，它的保护领域为何呢？”[1]37基因权的属性和内涵是一个法学不得不面对的问题。
在大陆学界，较早的观点采取了描述性的表达，认为基因权是与基因有关的权利，从直观上来看，它可以有不同类型：侧重于“资源”方面，形成基因物权、基因社会权(环境权和发展权);侧重于“技术”方面，形成基因知识产权;侧重于“信息”方面，形成基因人身权(基因隐私权)。[16]一种宽泛的观点认为，基因权即与基因的研究、利用和保护等有关的各种权利和义务的总称。[17]367一种观点基于基因资源的开发利用和基因技术的研发应用，认为基因权就是因此而产生的财产权利（参见王少杰：《论基因权》，载《青岛科技大学学报(社会科学版)》2008年第3期。要说明的是，该文并非针对人类基因而提取出作为人格权的基因权概念，而是就人对一切基因资源的权利而论。）。还有观点从人对其基因的民事权利出发，认为基因权包括基因人格权(包括对尚在人体内的基因的身体权、对与人体脱离的基因的自己决定权及对基因信息的隐私权)和基因财产权(包括对其基因物质的所有权及决定对基因的研究与商业化运用并获得财产利益的权利)。[18]当然，也有观点指出，把基因权仅仅当做是民事权利是不够的，它是在基因上产生的综合性的宪法基本权利。[19]可以看出，对基因权的属性和内涵的定位争议颇多。发生争议的原因主要在于研究对象的选择和问题的截取点不同，有的关注一切生物的基因资源的利用，有的则仅仅关注人类基因。
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