基因权的私法证成和价值分析/王康(5)
本文赖以提取基因权概念的事实依据在于从私法角度对人类基因的观察。在私法上，基因权主要指人基于自己的特定基因(人类基因)而享有的权利。人类基因的属性是人格财产。随着生命科技的发展，“现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。这些东西可以成为所有权的客体，而且首先是提供这些东西的活人的所有物。”[20]876－877人类基因的性质体现为三个观念：身体的一部分(body)、人格的延伸或人格(personality)的表彰、人本身(i-dentity)。不少人“直觉”上都会认为，基因确实不仅是一种物质而已，而有以往人们未认知的意义，即将人格延伸至身体，身体延伸至与身体分离的组织，组织延伸至基因，基因延伸至其所含的信息。[1]126按照这样的理路，我们可以把人类基因(一般与人体分离)归入人格财产的范畴。这种人格财产是人格权的客体。
基因权具有私法上的基本权利属性，即作为人格权而存在。其主要特征在于：(1)主体具有复合性，表现为特定自然人及其群体，因此它不仅是个体权利，还是集体权利，甚至还属于代际权利。因此之故，对共同基因携带者而言，基因权的行使可能需要复合主体一致的同意并分享惠益。(2)不是最小单元的权利，而是一个类概念、群概念，即作为一个综合性的权利群而存在(参见下文分析)。(3)是一种与多种基本人权相交叉的新型法权。虽然本文主要考量其私权意义，但并不否认基因权具有宪法上的基本权利属性，即作为人权而存在。基因权作为人权，主要表现为针对个体的人格权等，也表现为针对特定群体乃至民族的生存权、发展权、环境权等。(4)是兼具被动和主动性格的人格权（关于被动和主动的人格权，参见[日]五十岚清：《人格权法》，[日]铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第15页。）。一方面，在宣示意义上，每个人都享有消极(即在受到侵害时请求保护)的基因权，因为每个人在基因上都是独具特色的个体人格。另一方面，在公开(publicity)意义上，基因权也包含了“自我决定”、“公开”、“惠益分享”等的权能;当然也并不是每个人都能够实际享有这些主动性格的权利，因为对个体而言基因人格利益的技术和商业价值具有潜在性。不同于生命，人类基因——不管是作为物质的还是作为信息的——借助技术手段可以与主体相分离，而这恰好就是基因权的悖论——基因不与主体分离，主体只能享有潜在的、宣示的、防御的人性尊严意义上的基因权;只有借助技术手段使基因与主体分离，即特定的基因得以读取、复制和解释，主体才能现实化、具体化这种具有技术和商业价值的基因上的权利。
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