基因权的私法证成和价值分析/王康(7)
基因公开权意指一种对基因人格利益的商业化利用的权利(包括基因惠益分享的权能在内)。在一定程度上基因权具有财产性属性，但财产性只是人格性的延伸，是人格利益的物化之利用。这种物化利用的权利可以称为适用“不可让渡规则”[26]之“基因公开权”。公开权(right of publicity)是每个人对其人格标识(identity)的商业利用进行控制的固有权利。[27]7在大陆法中，将公开权作为人格权的一部分的观点占有主导地位。在美国，很长时期都是将其作为隐私权的一部分，但是现在将它作为财产权来理解的观点占据了支配地位（美国在1953年的一个案件中首次明确认可了公开权，法官指出，在对肖像享有独立的隐私权之外，人也对其肖像的公开价值享有权利，即公开权。这种权利是否可以称作财产权无关紧要，财产的标签仅表明一个具有财产价值的侵权请求权能够被强制执行。Hae-lan Laboratories，Inc．v．Topps Chewing Gum，Inc．202 F．2d 866(2dCir．1953)．）。在日本，对此也存在着分歧，甚至有人引人注目地将其定位于知识产权。五十岚清主张，在目前的情况下应该把公开权定位于人格权，同时承认它在人格权中的特殊性，这可以一元性地解释其受害人遭受的财产损失和精神痛苦的情形。[28]146在我国，关于公开权的性质争议颇多（张民安认为公开权在性质上就是财产权，参见张民安：《公开权侵权责任制度研究》，中山大学出版社2010年版，第5页。而杨立新等认为公开权(人格商业利用权)是对意志自由保护的抽象人格权之一种(抽象人格权还包括一般人格权、自我决定权)。参见杨立新等：《抽象人格权与人格权体系之构建》，载《法学研究》2011年第1期。），本文倾向于将其定位于一种不言自明的人格权（Thomas McCarthy曾经认为，公开权作为一种“常识性权利”(commonsensical legal right)，是不言自明的法律权利(a self－evidentlegal righ)，其存在的正当性不需要任何理性的证明。J．Thomas Mc-Carthy，The Right of Publicity and Privacy，Clark Boardman Callaghan，1992．pp．1－46．）。对人格商业化利用的正当性基础虽然有争议，但这并不妨碍其实践的推进。人格是据以确认个人身份的标志，每个人都有自主发展和完善其个人人格的权利，也有权决定其人格展示和利用的范围和方式。[29]242对基因公开权进行法律政策的考量必须建立在这样的基础判断之上。因此，公开权对象化于人类基因上，参照学者对公开权的定义，[30]203－216意味着这样一种权利：任何人对其所有、创造或努力取得的基因人格利益的公开价值(publicity values)的控制和获益。在基因权主体同意将自身的特定基因材料或信息“公开化”——供他人研究、开发和商业利用时，一个公平、合理的惠益分享(fair and equitable benefit－sharing)的安排就是当然的结论，进而惠益分享权(right of benefit－sharing)成为基因公开权的基本内涵。基因权主体所拥有的特定基因往往具有医学或商业上的巨大价值，基因公开权(基因惠益分享权)的法律承认是对此种人格利益之财产补偿合理性的坦然面对。
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