论异议登记的法律效力与构成要件/程啸(8)
第二，从《物权法》第19条第2款对异议登记要件的宽松规定也可看出，立法者并不承认异议登记具有限制处分的效力。2005年7月8日公布的《中华人民共和国物权法(草案)》全民征求意见稿曾对异议登记的要件做了比较严格的规定。该征求意见稿第19条规定：“利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以申请异议登记。登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的，登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。”但是，在征求意见的过程中，“有的地方和单位提出，启动异议登记的程序过于苛刻，难以操作。有的地方、部门、单位和专家建议，将‘登记簿记载的权利人书面同意异议登记’删除”。[35]有鉴于此，《中华人民共和国物权法(草案)》第四次审议稿放宽了异议登记的要件，其第19条规定：“利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记十五日内不起诉的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”直到《物权法》正式颁布，这一规定都没有太大的变化。既然异议登记的条件如此宽松，并无严格的限制，异议登记就不可能也不应具有限制处分这么强的效力。
第三，《物权法》第20条明确承认了预告登记具有限制登记权利人处分权的效力，如果认为异议登记也具有限制权利人处分权的效力，将导致异议登记与预告登记的适用关系发生混乱。由于异议登记与预告登记都具有临时性的担保功能，在法律发展史上二者就曾被统一规定。[36]但是，在现代法中，二者的区别是非常明显的。异议登记指向的是登记簿的正确性，即利害关系人通过异议登记是“质疑(protestieren)”登记簿的正确性，据此异议登记可以暂时切断登记簿的公信力。然而，预告登记申请人是通过预告登记在登记簿上“预告(prohezeiten)”一项将来的物权变动，预告登记通过限制登记权利人的处分权可以保障将来实现物权。[37]正是由于这些区别，《物权法》才分别规定了预告登记和异议登记，而二者在实践中也是可以同时运用的。如果认为异议登记和预告登记都具有限制处分的效力，显然《物权法》的规定就有叠床架屋之嫌。
第四，如果异议登记具有限制处分的效力，就会使得民事诉讼法上的诉讼保全制度落空，无法实现其目的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第92条、第93条，原告可以在诉讼过程中或诉讼前向法院申请财产保全，以确保将来胜诉判决的顺利执行。无论是诉前保全还是诉讼保全，都有严格的限制条件。就诉讼保全而言，必须是可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决不能执行或者难以执行，且须由人民法院做出财产保全的裁定，人民法院还可以责令申请人提供担保。诉前保全的适用条件，则更加严格。依据《民事诉讼法》第93条第1款，利害关系人只有因情况紧急，不立即申请财产保全将使其合法权益受到难以弥补的损害，才能在起诉前向法院申请采取财产保全措施，且必须提供担保。之所以如此严格地限制财产保全的适用，主要目的就是为了防止当事人随意申请财产保全而对他人财产权造成不当限制或损害。[38]既然财产保全具有严格的适用条件，考虑到异议登记与财产保全之不同，就更应当否定异议登记的限制处分效力： (1)异议登记只是一种不动产登记，而不动产登记程序属于非讼程序或行政程序。[39]依据《物权法》第19条第2款，利害关系人可以单方申请异议登记，无须得到登记权利人的同意。而登记机构在决定是否进行异议登记时，亦无须听取登记权利人的意见，所以异议登记是比较容易的。如果承认异议登记的限制处分效力，因其不当而给权利人造成损害的可能性就会很大； (2)尽管《物权法》第19条第2款第3句规定：“异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”但是，由于申请人无须提供担保，一旦异议登记不当造成权利人损害的，申请人很可能并没有财产得以承担赔偿责任。(3)在《物权法》未承认异议登记可以与财产保全制度相衔接的情形下，[40]如果认为异议登记具有限制处分的效力，也会使得一些当事人通过异议登记来规避《民事诉讼法》对财产保全措施的严格规定，导致财产保全制度被架空。目前我国实践中已经出现了利用异议登记来取得财产保全的现象。[41]
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