论担保物权在破产程序中的实现（上）/许德风(10)
受美国法上广泛限制担保物权实现的影响，1994年制定完成，1999年正式生效的德国《破产法》的最重要变革之一，便是限制担保物权在破产程序中的实现。在具体规则层面，如上所述，无论是破产清算程序还是重整程序，都要求暂时中止不动产抵押权的强制实现。破产管理人暂时中止担保物强制执行的请求，仅在会严重影响抵押权人经济利益的情况下才能被拒绝。[51]这是针对当下担保物权几乎百分之百地覆盖了企业财产的现状不得不为的一项法律变革。这一选择一方面最大限度地保证了担保物与企业其他财产的密切结合，另一方面对（潜在的）担保物权人也并无不公，毕竟规则是公开的，在考虑了相关的风险的情况下，有调节能力的担保债权人可以通过要求超额担保或周全的资信审查来适应。
德国法的相关规定主要体现在以下几个方面。其一，破产申请提出后（注意是“提出”而非“受理”），法院可以自行或根据临时破产管理人的要求发布禁令，禁止任何以强制执行程序扣押动产担保物或者强制实现动产担保物权的行为。其二，法院可以应临时破产管理人的申请，在破产程序开始以前暂时中止不动产抵押权人变现权的行使。其三，在破产程序开始（我国法上的“受理”）后，破产管理人或自我管理人自动取得对动产担保物变现的权利。其四，在破产程序开始以后，破产管理人可以通过一定的措施有效地限制不动产担保物权人（抵押权人）独立变现的权利。
笔者认为，上述限制担保物权制度背后的考量在我国同样适用，在具体规则上，可对我国《破产法》进行如下补充。
（1）在中止效力的起点上，由于我国《破产法》第19条在文字上使用“人民法院受理破产申请后……执行程序应当中止”的字样，反面解释将是在破产申请提出后、受理前，强制执行仍可进行，以至于当前实践中常常出现的情况是，债务人与个别债权人串通，通过仲裁迅速获得裁决，然后赶在破产受理前申请强制执行。如果法院在适用第32条时再错误地认为通过强制执行完成的清偿不可撤销，或者认为担保债的清偿属于该条规定的“使债务人财产受益”的情形，则担保债权可提前实现。如此一来，无论是破产重整还是破产财产的整体变现，都将受到重大阻碍。为了从根本上限制破产中担保权人对破产财产“最后一分钟”式的攫夺，有必要将第19条中规定的“人民法院受理破产申请后”修改为“破产申请提出后”。
（2）就中止的持续期间而言，在我国破产实践中，由于破产管理人有“管理和处分债务人财产”的职权（第25条第6项），不乏有管理人在第一次债权人大会召开前就允许担保物的变现，从而导致法律关于债权人大会“决定继续或者停止债务人的营业”（第61条第5项）的规定成为空文。对此，可考虑借鉴德国法的规定，在第一次债权人大会召开前，原则上不允许解除中止。
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