论公诉案件的撤回起诉/王友明(2)
事实上，两高的司法解释已经超越了立法规定，将立法机关废除的制度用司法解释的形式重新纳入刑事诉讼轨道，有违刑事诉讼法“程序法定”原则的基本要求。基于程序法定原则，基于保障人权的要求，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。公诉案件撤回起诉涉及到代表国家行使控诉职能的检察机关的权力配置，根据程序法定原则的要求，应当由作为基本法的刑事诉讼法加以规定。既然刑事诉讼法并未就撤回起诉作出明确规定，表明立法机关并没有赋予检察机关这一权力。而两高在法无明文规定的情况下，以司法解释的形式对撤回起诉的程序作出规定，这是司法权对立法权的僭越，这种司法立法的现象是违背程序法定原则的要求的。[3]目前司法解释违背立法原意、任意扩大解释的情况较为突出，这也是理论界对司法解释批评较多的原因。
二、撤回起诉的性质
研究公诉案件撤回起诉的法律性质，首先应当探讨公诉权的概念及其权能，在此基础上才能充分认识撤回起诉的性质。公诉权是法定的专门机关代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种权力。其实质是在特定的犯罪案件中，国家垄断行使对犯罪行为的控告权[4]。其性质可以从三个方面理解：①公诉权是一项司法请求权，包含审判启动请求权和有罪判决请求权两项内容。②公诉权是一项犯罪追诉权。③公诉权是一项具有专属性的法定职权。[5]由此看出，公诉权的核心就是追究被告人的刑事责任，惩罚犯罪。为达此目的，刑事诉讼法设置了一系列的诉讼程序，使公诉机关按照这些步骤来追究犯罪。有学者又将这些具体程序称为公诉权的四项基本权能：公诉提起、公诉支持、公诉变更（包括公诉的改变、撤回和追加）、上诉（抗诉）。[6]无论是提起公诉、支持公诉、提起抗诉还是变更、追加起诉，都是公诉机关请求（要求）审判机关对被告人作出有罪判决，实现公诉的最终目的。而撤回起诉是在公诉机关提起公诉后，发现本不应该起诉或不必要起诉时，撤回已经提起的控诉。[7]由此引起审判的原因业已消失，无须再行裁判。[8]即：要求法院将判罪的被告人撤回来，进行无罪处理。显然，撤回起诉的实质内容与公诉权的内涵是相悖的。撤回起诉与追加起诉、变更起诉也有质的区别。追加起诉是指公诉机关在提起公诉后，发现遗漏了其他犯罪嫌疑人或者罪行，于是在旧诉的基础上追加提起新诉，将遗漏的其他犯罪嫌疑人或者罪行纳入旧诉的范围，从而扩张旧诉范围的一种诉讼活动。诉讼理论认为，一个独立完整的诉，由人的要素（被告人）和物的要素（犯罪事实）两部分构成。追加起诉的实质是通过在旧诉的基础上追加提起新诉来扩张旧诉的要素的范围，或通过“被告人之追加”以扩张旧诉的人的要素的范围；或通过“犯罪事实之追加”以扩张旧诉的物的要素的范围；或通过“案件之追加”，同时扩张旧诉的人的要素和物的要素的范围。变更起诉的实质是以新的人的要素去更换旧诉的人的要素，即“被告人之变更”或是用新的物的要素去更换旧诉的物的要素，即“犯罪事实之变更”。无论是“被告人之变更”还是“犯罪事实之变更”，在新的要素进入起诉范围的同时，相应旧诉的要素退出起诉范围，因而，变更起诉的法律效果并不会导致旧诉的起诉的扩张。[9]但无论是追加起诉还是变更起诉，都是人民检察院要求人民法院对变化后的被告人或犯罪事实继续依法审理，作出有罪判决的诉讼请求，都是公诉权能的组成部分。而撤回起诉是人民检察院提起公诉后发现被指控的被告人具有不应追究刑事责任的法定情形的行为，撤回公诉，是将本来要求人民法院对所指控的被告人判处刑罚，而现在又请求审判机关不仅不能对其判刑，还要主动撤回指控，自己做无罪处理的一种诉讼行为。它与追加起诉、变更起诉不仅诉讼目的相悖，而且诉讼方向相反。因此，笔者认为，撤回起诉并不是公诉的一种权能，而是一种滥用的诉权。
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