复杂疑难案件下犯罪构成理论的优劣对决——犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的对决/欧锦雄(10)
笔者认为，对于本案而言，在刑法基本立场相同的情况下，使用犯罪构成四要件说分析或德日犯罪三阶层论分析均应得出相同的结论。本案的争议焦点是：哥哥甲的行为是否是杀人行为。若按犯罪构成四要件说分析，这问题必须要放到犯罪客观要件中的危害行为里分析中，若按德日犯罪三阶层论分析，它必须放在构成要件该当性中的行为里分析。这都是必经的分析阶段。只要刑法基本立场相同，就不可能因所用的不同犯罪理论不同而得出不同的结论。
若在形式刑法观的相同立场下，因哥哥甲的行为符合了杀人行为的法律形式规定，侵犯了法秩序，因此，以这两种理论中任何一理论分析，均应得出其行为是杀人行为，并构成了故意杀人罪。若在实质刑法观的相同立场下，因为哥哥甲的行为不是导致弟弟乙死亡结果的、具有现实危险性的原因，它可以导致弟弟乙死亡的可能性微乎其微，因此，以这两种理论中任何一理论分析，均应认为，其行为在实质上不是杀人行为，真正导致弟弟乙死亡的是飞机及其相关人员的因素，因此，哥哥甲的行为不构成故意杀人罪。
笔者认为，从此案看，从实质刑法观分析应更符合刑法的正义。若按德日犯罪三阶层论分析，可从社会相当性理论分析哥哥甲的行为并不符合故意杀人罪该当性中的行为，从而不构成故意杀人罪。所谓社会相当性理论，是指对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险行为，只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当，就应否定该行为属于构成要件该当性中的行为的理论。对于社会相当的行为，从一开始就不可能也不应该包括在构成要件内。在本案中，哥哥甲买飞机票的行为与他弟弟因飞机失事死亡的结果存在着客观意义上的因果关系，但是，他的行为没有致使他弟弟死亡的现实危险性，飞机失事非常偶然，从概率上看，几乎不可能发生，飞机失事是飞机及机组人员造成的。由于故意杀人罪的杀人行为应是具有社会危害性的行为，且这种行为导致死亡的结果的危险性、可能性较大，因此，可认定哥哥甲的行为是社会相当性行为，不属于故意杀人罪中的杀人行为。
若按犯罪构成四要件说分析，对危害行为可进行缩小解释，即将危害行为解释为“是刑法禁止的、具有现实危险性的行为。”哥哥甲的行为因为对导致弟弟乙死亡结果的可能性异常之低，可认为它不符合故意杀人罪客观要件中的杀人行为，因而，哥哥甲的行为不构成故意杀人罪。根据我国刑法通说，扩张解释和缩小解释在立法精神内所进行合乎逻辑的解释，并不违背罪刑法定原则，是可行的。德日犯罪三阶层论中的社会相当性理论在阐释行为的符合性方面具有较大的解释力，这是值得犯罪构成四要件说移植借鉴的。
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