复杂疑难案件下犯罪构成理论的优劣对决——犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的对决/欧锦雄(9)
针对陈兴良教授对这案件所作的前述评述，《检察日报》组织了一些刑法专家召开了“不同犯罪论体系会不会影响司法统一”的研讨会，在会上，各刑法专家就“以虚假身份应聘司机开走单位汽车”一案进行了讨论。对王某行为的定性，共有以下几种观点：（1）应以职务侵占罪定罪，（2）应以诈骗罪定罪，（3）应以盗窃罪定罪。其中，刘明祥教授按先客观判断后主观判断的顺序进行分析，也得出王某的行为应以诈骗罪定罪的结论，刘明祥教授还指出，只要各国刑法对基本问题的规定差不多，即使不同国家运用不同犯罪构成理论体系来认定犯罪，也不会有多少差异。○17
笔者认为，在本案中，王某具有非法占有的目的，是故意犯罪，这是无争议的，本案争议的焦点是，王某的行为性质，即王某的作为是符合诈骗罪的行为特征，还是符合职务侵占罪的行为特征，抑或是盗窃罪的行为特征。从犯罪构成四要件说看，这主要是犯罪客观要件中的行为判断争议问题，从德日犯罪三阶层论看，这主要是构成要件该当性中的行为判断争议问题。因此，无论是以犯罪构成四要件说分析，还是用德日犯罪三阶层论分析；无论是先主观判断后客观判断，或是先客观判断后主观判断，均不会对案件的性质判断有实质的影响。从本案情况看，笔者认为，本案是因刑法规定存在冲突或交叉而产生的疑难的案件。刑法第266条（有关诈骗罪的规定）和刑法第271条（有关职务侵占罪的规定）存在法条竞合（法条交叉），因此，本案属于诈骗罪和职务侵占罪的法条竞合犯。对于这类案件应用法条竞合的理论或罪数形态理论来解决，在法条竞合或罪数形态的基本立场相同的情况下，无论采用犯罪构成四要件说，抑或德日犯罪三阶层论分析，均应得出相同结论。笔者认为，由于刑法第266条和刑法第271条属于交叉型法条竞合，且无法分清哪一条文为普遍法条或特殊法条，因此，笔者认为，应采用重法条优了轻法条原则适用法律，即在本案中，王某的行为应定诈骗罪。
（三）“哥哥利用民航飞机失事杀死弟弟案”的比较论述
陈兴良教授非常推崇德日犯罪三阶层论，他认为，这种三阶层犯罪构成体系为司法人员认定犯罪严格地确定了步骤，考察的先后顺序严格，以此规范定罪活动。按照三阶层犯罪论体系来认定犯罪，能够在更大限度上保障定罪的正确性，而按照四要件犯罪构成体系来认定犯罪，虽然在一般情况下也能解决有罪无罪的问题，但是，在一些较为疑难复杂的案件中，可能就会混清罪与非罪的界限。○18
为了证明其观点，陈教授以德国刑法学家罗克辛著作中的一个有名案例作说明。该案是这样：甲、乙是两兄弟，他们的父亲是一个富商，有一大笔遗产可供继承。甲是哥哥，他产生了独吞遗产的意图，并希望弟弟死掉。他从报纸上知道，有一条航线的航班经常失事。他想，如果弟弟乘坐该航班飞机失事死去，他就可达到独吞遗产的目的。为此，他经常给弟弟买飞机票，让弟弟去乘坐经常失事的这个航班到外地出差或旅游。果然，有一天，其弟弟正乘坐的这个航班失事，弟弟死了。○19在这一案件中，哥哥的行为是否构成犯罪呢？陈教授认为：若按四要件犯罪构成体系考察，由于这四个要件并没有明确的先后顺序，因此，一般来说，为了定罪，我们总是找最容易定罪的那个要件。在该案件中，和犯罪最接近的要件是他的主观故意。因为他想让弟弟死去，因此，就很容易把这一想法说成他有杀人的故意，然后才来看他给弟弟买飞机票的行为，因为是他给弟弟买飞机票去坐这一航班的，航班失事致使其弟弟死亡，因此，他有杀人行为，这一行为和他弟弟的死亡存在因果关系。这几个要件都具备了，就容易得出哥哥的行为构成故意杀人罪的结论。但是，若按三阶层论体系进行考察，就不能随便地去确定哪个要件。首先应看构成要件该当性，在构成要件该当性里则首先要看行为，即是否有杀人行为。刑法中的杀人行为应该是指包含着致使他人死亡现实性的行为。在本案例中，尽管哥哥买飞机票的行为和他弟弟因飞机失事而死亡的结果之间确实存在着若无前者就无后者的条件关系，但是，他这个行为本身显然不包含着致使他人死亡的现实危险性。也就是说，这种飞机失事是非常偶然的，它产生的概率很小。尽管哥哥在主观上想利用飞机失事让弟弟死去，但是，这个飞机失事具有很大的偶然性，哥哥的主观意志是不能控制的。由于构成要件该当性中的杀人行为都没有，那么，主观上有没有故意就不需要再考虑了，即定罪过程中断了，因此，根据三阶层犯罪论体系分析，就很容易得出哥哥的行为不构成故意杀人罪的结论。由此可见，对于相同的案件，这两套不同犯罪构成要件体系得出的结论是不一样的。○20
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