试用“不据法司法”的直觉提升法官穿透疑案的能力/叶文炳
内容提要：
司法能力，本文要讲的司法能力是有限的“不据法司法”能力，是指在司法中遇到没有直接可适用的法律，或遇到看似可适用的法律，但适用的结果却无法化解矛盾或冲撞社会公平正义底线时，能依靠社会、政治经验的直觉寻找到正确判决所体现出来的办案能力。如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确判决的圣贤，那么施行这种“不据法司法”的做法也许是可能的。但是在一个人们极易作出失误判断的复杂的社会中，培养这样的法官是很难的。可如果法官在应用法律规则的同时，多一些睿智、社会、政治的直觉或有原则的本能，那在各个疑难案件中发现政治、社会、法律效果一致的正确判决将成为可能。笔者就是希望通过本文寻找这种可能。
2007年，当笔者第一次听到胡锦涛总书记在全国大法官、大检察官座谈会上指出，要始终坚持“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”时，笔者感觉到自己不知道是法律的工作者还是政治工作者，困惑了。然而在笔者看过徐振博法学博士的《“三个至上”寻找中国特色的司法体制改革之路》之后，对“三个至上”所体现的法律哲学有了一个全新的认识。“三个至上”不仅旗帜鲜明开创了有中国本分的法律哲学，而且也为广大法官司法提供了社会、政治的直觉和思想方法。特别在遇到非常规案件、根据具体法条材料常常得不出社会可接受的答案时，“三个至上”的法理哲学更显现出能为法官司法开启智慧之门的导引作用，为正确判决探出途径的方法作用。全文共7189字。
关键词：三个至上 锤炼 司法能力
以下正文：
司法实践中经常遇到这样情况，从形式上看办案没有问题，但社会矛盾就是得不到有效化解，有时候还崩塌法院形象，毁损了从点滴建立起来的司法公信力。如“天价逃费案”，该案被告时建锋在自己的货车上安装假军牌，共逃费2361次， 价款368余万元。法院审理后以诈骗罪判处其无期徒刑。此案宣判后一时舆论哗然。该案属于典型的机械办案、就案办案，不注重判决是否与社会直觉的公平正义差距的结果。又如“许霆案”，因自动柜员机系统升级出现异常，许霆连续170余次取款174000余元。一审法院认定许霆犯有盗窃金融机构罪，判无期徒刑。此案判决引发社会的广泛质疑后，重审判其5年。该案属于遇到看似可适用的法律，但适用的结果直接冲撞了广大民众在历史传统中形成的公平正义底线的结果。再如“二奶继承案”。四川省黄某死前立下遗嘱并公证，将财产一半遗赠同居的张某。张根据遗嘱索要遭拒绝，遂诉法院并获判得财。此案经媒体报道后引发全国广泛争论后，二审判决黄将遗产赠送给“第三者”的行为违反了民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，驳回了原告的诉讼请求。该案二审属于兼顾了需要政治判断和考量，才很好地维护和倡导社会公平正义的结果。上述三个案件在司法实践中是经常遇到的，可办案结果均却给法院形象带来巨大负面影响。这些案件的存在不仅考验了法官运用法律规则能力，也考验了法官对社会的回应能力和对政治的判断力。同时也考验了法官在政治、社会和法律之间的平衡力。从上述一些案件看来，法官具有娴熟的业务知识是不够的，他还应具有一定的社会经验和锐犀的政治判断力。娴熟的业务知识通过系统学习可以获得，而社会经验和锐犀的政治判断力则通过什么样渠道可以历练取得呢？在这个复杂变化的时代有没有一种可以照亮了法官的思想空间，使他们视野度更高、世情更练达准则存在呢？笔者认为“三个至上”具有“不据法司法”的司法直觉，她可以作为一种法治原则和精神存在，而且能为法官穿透上述案件提供智慧之源。为此笔者就如何用“三个至上”这个“不据法司法”的司法直觉锤炼法官穿透疑难案件的司法能力谈几点看法。
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