再论民事诉讼证明责任的转移/陈浩(7)
（二）证明责任转移与自由心证
自由心证是指法律不做预先规定，而由裁判者根据内心的确信对证据是否有证明力以及证明力的大小进行自由判断。其中，裁判者的心证达到深信不疑的认识程度时被认为达到“内心确信”，由此断案则诉讼结果即是公平和正义的。自由心证早期为罗马法所采用，1791年9月29日法国宪法会议发布训令最早在立法上确立了自由心证制度：法官有把自己的内心确信作为判决的唯一根据的义务。此后，日本《民诉法》第247条、德国《民诉法》第286条、奥地利《民诉法》第272条、匈牙利《民诉法》第270条、我国《证据规定》第64条、中国台湾地区《民诉法》第222条等都创设了自己的自由心证制度。
笔者认为，自由心证是证明责任转移的制度基础。证明责任转移皆因掌握裁判权的法官对要件事实的心证存在波动，而法官的心证之所以能够在事实“为真”、“为假”、“真伪不明”之间波动则皆以自由心证制度（法官有权进行自由证明评价）为前提条件。在人类顺次经历的三大证据制度中，只有自由心证制度才能实现：“主张事实的一方当事人不断的提出证据（本证），企图明亮和巩固其在法官脑海中的影像。而对方当事人则不断地提出相反的证据（反证），以模糊和消灭其影像。于是在证据媒介的作用下，映在法官大脑中的关于案件事实的影像，将在清晰—模糊之间不断变化”。[10]（P433）具体说来：
1．神示证据制度，发端于亚欧各国奴隶社会，延续至欧洲封建社会末期，主要形式包括水审、火审、决斗等，当事人或证人经历痛苦考验后安然无恙者便被认定为无辜者或证言为真。该制度认定证据的依据是“神”的启示，所以裁判者的心证具有：（1）绝对性。“神明”对证据资格以及证明力大小的判断不容置疑，人的理性完全被忽视，裁判者只不过是将“神明裁判”昭示于众的机器和媒介，他们无权亦无可能被当事人说服以纠正神明的认定。（2）唯一性。“临时”心证丧失存在空间，证据的认证、事实的认定均由“神明”一锤定音，裁判者的心证无需在“为真”、“为假”、“真伪不明”之间变动。综上，证明责任转移在神示证据制度中缺乏存在的制度性保障，需知证明责任转移的运行必须“取决于每一次的证明评价，即属于事实问题”。[5]（P15）
2．法定证据制度，萌芽于罗马帝制时期，经意大利注释法学派的系统阐释后在西欧国家普及，德国古代法和寺院法、普鲁士一般裁判法中均有体现。该制度主张以法律预先设定的各种固化规则作为裁判者认定证据的依据，裁判者心证亦具有下列特点：（1）绝对性。证据有效与否、证明力大小由法律预先设定，禁止裁判者做出与之矛盾的认证，因为“在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性要素，是极不恰当的”；[11]（P123）（2）唯一性。裁判者唯一的职能是根据法律预设像演算数学公式一样被动、机械地计算证据数量的多少和证据证明力的大小，并据以认定案件事实的真相。因此，裁判者“不必分析和判断涉及案件有关证据的真实程度和证明力强弱而被称之为‘自动天平’、‘自动售货机’”。[3]（P383）可见，其裁判者的心证亦不会出现“为真”、“为假”、“真伪不明”的波动，诉讼的不利益无法游移，证明责任的转移亦无需发生。
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