宪法是如何介入家庭的? ——判例法视角下的美国宪法对家庭法的影响及其争拗/姚国建(11)
在这一背景下，联邦最高法院将成为决定这一问题终极意义上的力量。也许正是考虑到问题的敏感性，迄今为止，最高法院仍然拒绝在同性婚姻问题上表明自己的立场。2003 年，马萨诸塞州最高法院在 Goodridge v． Department of Public Health 一案[54]中宣布禁止同性婚姻的州法违宪，随后州议会修改法律，承认同性婚姻的合法性。联邦最高法院拒绝就这一法律的合宪性举行听证。但最高法院显然不能永远回避这一难题。原因在于： 首先，联邦下级法院及各州法院不断有承认同性婚姻的判决； 其次，最高法院自己在婚外性行为问题上也在承认同性恋者的平等性。这使得同性婚姻出现了孤岛现象。一方面，最高法院在整个联邦和州的法院系统中形成了孤岛； 另一方面，同性婚姻在所有同性恋问题上形成了孤岛。同性恋在就业、收养和婚外性行为等方面已经取得了与异性恋平等的权利。实践中，越来越多的类似案件会上诉到最高法院，所以，最高法院会在何时，以何种时机及以何种宪法依据对同性恋婚姻作出何种表态非常值得关注。
(四)去“宪法化”? ———家庭法发展方向之争
宪法对家庭法的过度介入引起了美国社会的强烈反弹，最高法院也意识到了这一点，并开始调整自己的立场。2000 年的 Troxel v． Granville 案[55]是一个标志。本案也是一个关于父母权利与第三方权利关系的问题。根据先例，父母的基本权利将排斥第三方权利。但最高法院修正了自己的立场，强调需要在更大范围内考虑家庭成员各方的利益。史蒂文森( Stevens) 大法官写道： “在这类案件中，并不仅仅是只有相互对立的两极———政府和父母———谁有权决定探视孩子的问题，还有第三方———孩子。在维护家庭紧密关系方面，父母有多大的权利，孩子也就同样有多大的权利，必须要对他们的权利予以平衡。”更值得关注的是，法院在本案中论及父母权利时，没有再提及基本权利问题，也没有再提及法律推定违宪问题。在 2004 年的 Elk Grove Unified School District v． Newdow 一案中，[56]法院指出： 父母的权利不能孤立的考虑，本案不仅涉及到父母决定其女儿宗教信仰的权利，更重要的是涉及到作为争议中心的孩子的权利。
但另一方面，学者们一般认为，宪法介入家庭法的趋势无法避免，甚至认为近些年来这一趋势还在不断强化。[57]其理由主要包括两个方面： 第一，在联邦层面，最高法院在Lawrence 一案中的判决表明，它准备将更多的家庭权利纳入到实质性正当程序的保障之中，虽然不一定将这些新的权利视为“基本权利”而给予最严格的保护。[58]第二，在州层面，如前所述，随着州法院判决承认同性婚姻，一些州的宪法开始加入“婚姻修正案”，无论修正案的内容如何，都表明各州宪法介入家庭法的趋势在加强。[59]总之，家庭法不再可能脱离宪法价值的渗透而独立发展，另一方面，司法机关也不再无视家庭关系的特殊性，在尊重家庭法既有规则的基础上贯彻宪法理念与价值。所以，家庭法完全“去宪法化”决无可能，但“宪法化”的方式和程度将有所调整。
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