非正式行政行为的内涵 ——基于比较法视角的初步展开/蒋红珍
蒋红珍
关键词: 非正式行政行为/非强制行政行为/非权力行政行为/未型式化行政行为
内容提要: 非正式行政行为的概念在我国学术界有被混淆和误用的现象，迫切需要比较法意义上的澄清。在对抗主义程序观盛行的美国，对抗性要素是否充分，是界分行为正式与非正式的基准；受形式法治主义观影响，日本采取“是否超越立法授权”的分析路径；受法效意思和行为形式论影响的德国，倾向于用“欠缺法律形式”来界定非正式行政的内涵。了解其不同内涵旨趣和形成机理，对我国的概念建构和展开这一新型课题的研究具有一定的启发意义。
近年来，随着现代行政活动方式趋向灵活多元，非正式行政行为（也称非正式行政活动）的研究在我国行政法学界升温，许多文献纷纷援用这一术语来概括那些“与传统行政行为迥然有异的新型活动方式”。[1]但这种定义方式是否妥当？能否有效揭示行政活动正式与非正式的区别？这些基础问题的解答却并不令人满意。尤其是，我国学者在使用这一概念时，往往将其在不同国家的内涵作简单的“等同化”处理，实际上混淆甚至误解了其真义。[2]因此，立足于比较法的视野，认真梳理厘定这一概念的内涵，就成为继续这一课题研究的前提。本文选取美国、日本和德国为比较蓝本，解读非正式行政行为在这三个法治发达国家的内涵旨趣和形成机理，以期对我国深入这一新兴课题的研究有所裨益。
一、美国：以对抗性程序要素为分析路径
在美国，非正式行政行为被称为informal administrative action，或administrative informality，是行政实务中十分常见的行政活动方式。有学者指出，美国90％的行政活动通过非正式方式作出。[3]这一论断不仅被许多学者认可并引用，甚至还被认为是1946年美国行政程序法得以艰难诞生的诱因之一。 [4]那么，何为美国法意义上的非正式行政行为？为什么它会引发学界和民众对于权利保障的忧虑？形成这一特定内涵旨趣的原因又在哪里？
（一）对抗性的充分程度：行政活动正式与非正式的分野
一言以蔽之，美国法上的“非正式行政行为”，指的是程序中缺乏充分对抗性要素（adversary elements）而作出的行政活动方式。 [5]换句话说，区分行政行为“正式”与“非正式”的关键，在于行政过程中是否体现出充分的对抗性。如果具备两造交涉和对立面设置完整的充分性，那么该行为属于正式行政行为；反之，如果缺乏对抗性，或者对抗性程度不充分，则归为非正式行为。
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