非正式行政行为的内涵 ——基于比较法视角的初步展开/蒋红珍(2)
基于这样的标准，美国法上的非正式行为包括三类：（1）对抗性要素的简化。一个正式的行政裁决，需要在时空要件、利益代表和质证过程等方面设置规则来确保对抗的充分性。 [6]如果一个行政裁决被缩短或小型化，那么就会因为简化了对抗性要素而被归为非正式行政行为。最典型的例子就是未经听证作出拒绝申请的决定； [7]（2）对抗性要素的弱化。如美国广泛采用的公告评议式规章制定,它通过特殊的程序设计，弱化了正式规章制定程序所强调的充分对抗性。 [8]因此，它也被称为“非正式规章制定”，是美国非正式行政的研究重镇； [9]（3）对抗性要素的异化。它往往体现在那些与传统正式程序观念不符的选择性技术（alternative techniques）中。如规章制定程序开始前采取的磋商行为或者协商性管制。这种活动方式不仅突破传统行为理论对裁决与规章制定的两分， [10]并且将传统程序所强调的对抗性要素，转化为对妥协、自愿与合意的关注，从而成为倍受关注的新型活动方式。
由于美国法以对抗性是否充分来界分行政活动的“正式”与“非正式”，而体现在行政过程中的对抗性要素，又并非总是处于“有”或“无”这种非此即彼的两极，因此，有学者指出，随着对抗性程度由强至弱，行政行为也就存在从“正式”到“非正式”过渡的“渐进谱系”。 [11]这就是在美国文献中能看到“较小非正式”（less informal）或者“完全非正式”（totally informal）的原因所在。
（二）对抗主义程序观的法律文化传统
为什么美国以对抗性的充分程度来界分行政行为的正式与非正式？这需要理解对抗主义程序观在美国法上的影响。美国异常重视程序，被称为“权利从程序的夹缝中渗透出来”的国家。而行政法的发展，很大程度上亦是由这种“捕捉程序的游戏”所构成。 [12]因此，美国法观念中一个正式的政府行为，包括行政行为，必须是具备程序正式性的行为。而行为的非正式，也就聚焦于程序的非正式。 [13]
何谓“程序正式性”？就需要体会美国法上对于程序，尤其是正当程序的理解。从较为普遍的意义上说，对抗性是正当程序的核心要义。季卫东教授曾用“西方是在城邦自治、教会抗衡、商人造反等历史条件下签订城下之约”的只言片语，刻画出西方国家中央与地方力量对峙，宗教与世俗抗衡，商会、行会等民间组织与公共行政部门角逐这幅充斥着顽强的对抗式精神的历史画卷，揭示对抗性观念对于程序的重要性。 [14]而对于美国这一特殊国家而言，对抗主义不仅仅是来自于正当程序的观念继承，并且构成整个美国法律体制赖以构建和运作的基础。 [15]权利保障自身就是在两造交涉和对立的过程中体现出来的。没有对抗，就没有程序；没有程序，就没有权利；没有权利，整个国家制度就丧失正当性基础。这正是为什么行政程序法制定之前，大量存在且欠缺救济的非正式行政行为会引发学界与公众普遍忧虑的原因所在，也是非正式行政行为形成独特内涵的机理所在。
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