非正式行政行为的内涵 ——基于比较法视角的初步展开/蒋红珍(4)
（三）成文法渊源和形式主义法治观
为什么日本会形成以法律授权范围为轴的判断标准，且强调实体层面的非正式行政行为？盐野宏教授在考察日本行政法发展史时指出，日本应归入以成文法为轴的大陆模式。 [25]法治观念对日本的影响更多地根植于德国“法治国原则”，尤其是二战以前的形式主义法治观。 [26]这就决定了，以法律优先、法律保留和授权理论为基础确立起来的“依法律行政原则”，被奉为行政法基本原理中的翘楚。行政行为的适格主体、行为方式、法律效力以及司法救济，所有这些围绕着形式法治观所衍生的确定性命题，在实定法和依法行政的两厢结合中找到了最佳诠释。同时，在判断行政权行使的合法性问题上，首先且基本考虑的就是行政行为是否符合法律的实体性要求。 [27]这种法律文化传统，促使日本以立法授权范围划分行政行为正式与非正式的界限，且导致学界更多地聚焦于非正式行政行为的实体性层面。 [28]
三、德国：法效意思与行为形式论的影响
（一）内涵界定的两个层面
近年来德国法学界对非正式行政行为（informelles verwaltungshandeln）的研究表显了很高的热情，然而如何对非正式行政行为作出精准的定义，仍有争议。主要有两种观点：（1））广义层面。认为“凡是不能纳入传统具备法律形式的行政活动”均属于非正式行政活动的观点属于广义理解。 [29]这种定义方式隐含着行政行为形式论的判断痕迹，并赋予非正式行政活动相当宽泛的外延，不仅包括协商及类似国家与公民共同作用的活动方式属于非正式行政活动，且包括某些“单方主权活动”，如警告、推荐、资讯以及在宪法规定的程序之外处理形成行为和规范制定的行为。 [30]（2）狭义层面。有学者指出：非正式行政活动主要是指行政决定作出时或者作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式接触的行为。 [31]虽然理论上承认这些行为之所以被命名为非正式，是因为它们没有采取行政活动传统的法律形式，但这种观点认为，不能反向推导出不具有传统法律形式的活动都属于非正式行政活动，否则将导致概念包含的范围太广，从而欠缺有意义的界定基础。 [32]由此，非正式行政活动被界定在一个非常具体而狭小的领域，几乎可以等同于“非正式协商（议）”。 [33]
（二）行政行为形式论：对正式与非正式概念区分的影响
可以说，无论是广义还是狭义的界定方式，理解德国法上的非正式行政活动都无法回避行政行为形式论的影响。德国法谙熟于概念把玩和体系构建的特征，在行政法领域核心地表现为围绕“行政处分”概念孜孜不倦地衍生和锻造行政行为形式理论的大厦。讨论行政行为形式理论，两个层面的理解非常重要，这两个方面对于理解德国法意义上的非正式行政行为同样非常重要。
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