论侵权法上的假设因果关系/黄文煌(5)
(四)假设因果关系与机会损失
先看一则案例：某人患有第二阶段的乳腺癌，如果得到及时的治疗将会有40%的治愈可能。当她去做检查时，医生因过失未能诊断出该疾病。很长一段时间过去之后，另一医生诊断出了该疾病，但此时病人的存活机会变为了0%并随即死亡。病人的亲属对医生提起非正常死亡的诉讼。[34]这是一则有关机会损失的案例，首先它与合法性替代行为存在关联。在判断医生的过失行为与病人死亡之间的因果关系时，如果运用合法性替代行为的这种思考方法，应当假设医生没有过失，此时病人死亡的可能性是60%。也就是说，在此案中医生的过失是否必然导致病人死亡并不明确，但可肯定的是它使病人丧失了40%的治愈机会。在现代法上，机会损失案件的解决方法之一是适用比例因果关系说，即在加害人的行为与最终的损害间存在因果关系的可能性时，就认定具有因果关系，成立损害赔偿责任，但损害额须按照该因果关系的比例计算。[35]这种比例因果关系说首先承认机会损失案件中加害行为与损害之间的因果关系，但在确定损害额时应考虑结果本身发生的几率，将其作为限缩赔偿范围的事由。在假设因果关系案件中，加害行为与损害之间也存在确定的因果关系，那么依据比例因果关系说的这种分析理路，在确定损害额时也应顾及结果本身发生的几率或者必然性，进而将其作为限缩加害人赔偿责任的事由。因此，在逻辑上看，机会损失案件的上述解决方案可以用于处理假设因果关系问题：既然在机会损失案件中，盖然性的损害几率可作为限缩赔偿范围的因素，那么通过举轻以明重，在假设因果关系案件中，损害的必然性也应作为限缩赔偿范围的事由。
三、假设因果关系与损害
德国早期的学说和判例曾尝试从相当因果关系的角度以及根据行为人过失的轻重来解答假设因果关系问题，但这种分析思路被认为是缘木求鱼，遂为人们所弃。[36]目前德国主流的观点认为，假设因果关系问题已不是因果关系的问题，而是损害的可归责性问题。[37]在假设因果关系中，真正原因一旦导致损害的发生，损害赔偿责任便告成立，作为责任基础的因果关系进程由此结束，包括假设原因在内的其他任何事实均无从影响这种既存的因果关系进程。同时，由于损害已经发生，假设原因实际上已不可能再次引起同样的损害，它和原有的损害之间便无法建立起因果联系。因此，假设原因既不影响既存的因果关系，又无法与原有的损害建立起新的因果联系，从这个意义上说，假设因果关系问题不属于因果关系层面的问题。事实上，假设因果关系问题是在损害层面展开的，它要解决的是已成立的损害赔偿责任可否由于假设原因也必将导致同样的损害而获得减免，这是一个关于损害的本质和损害范围的计算问题。在假设因果关系的案件中，损害赔偿责任的成立以及损害范围可否被假设因果关系修正，取决于对损害本质的理解和对损害计算时间点的设定。
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