民事诉讼视野中的宪法规范/王福华(8)
再次，通过解释宪法发挥诉讼的政策形成机能。法官解释宪法基本权利，形成新的权利，进而能够使民事诉讼具备了“政策形成机能”。也就是说，在具体的民事权利之下，能被创造的权利就只剩下具体性权利和手段性权利。也就是遵循原理性概念创造具体性权利和手段性权利，或者根据既存的具体性权利创造出手段性权利。例如，作为新的具体性权利的日照权，就是从人人都有追求健康生活这种原理性权利为依据而生成的。[9]法院在审理各种具体诉讼案件时，当遇到现有法律规范不够明确具体，难以引用各种成文法规范作为裁判依据时，在特定案件中援引政策性规范或者政策性规范表达的精神作为判案的依据，援引公共政策判案不仅是一种无奈的选择，有时甚至是必要且合理的要求。在某些情况下，援引公共政策裁判法律纠纷也许更容易取得包括法官在内的社会各界广泛的理解、支持和接受，也更有实效。
但是，并非所有的宪法权利都具备民事可诉性。这是由民事诉讼功能的局限性决定的，它不具备解决政治上争议的功能。请求确认一般的、抽象性的法律无效的诉讼就在司法范围之外，即便其中包含有宪法权利内容，也不能通过民事诉讼来落实。只有那些具有法律保护资格和法律保护利益的宪法权利，才具有可诉性，可以作为民事案件审理。
在我国，目前虽无实现宪法司法化的可能性，但是诸多案件进入民事诉讼领域及有关司法解释表明，实现宪法私法化已经具备了现实可能性和必要性。我国的民事审判权应当在民事诉讼机制中，应当扮演将实体法规定的抽象的、一般的权利具体化为一般的生活规则，成为直接调整民事关系的角色。而这又要求：
首先，在民事诉讼中建立法官严格解释宪法的规则。审判是连接法律规范与法律事实的中介环节，是根据法律规范对权利有无作出判断的过程。但是，由于现实社会生活的复杂性，导致民事纠纷并不与立法者的预测和先验的立法结论相吻合。在这种情况下，如果法官仍然机械地适用法律，对民事审判仍然作僵化的理解，势必不利于权利保护的需要。民事权利既需要理性的思考和表达，又需要随着社会发展变化而不断地更新和积累。民事权利是既定的，又是生成的，当立法机构和行政机构不能满足生成这种新型权利的要求时，人们自然会将目光转向法院，寻求法院判决的保护。然而，这种权利的生成机制，与宪法私法化是紧密相连的。我们应当在借鉴各国立法的基础上，明确宪法私法化的法律规则，以体现宪法的适用性、法律的灵活性，并避免法官在解释法律时的恣意擅断。当出现对法律未规定的事件进行裁判时，法院只能在现行法的框架内，在类推、扩张解释的基础上进行裁判，而不能对此进行新的立法。
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