“大调解”的运作模式与适用边界./艾佳慧(7)
回到“大调解”机制之所以应运而生的社会背景——司法难以独立解决大量因政府行为带来的群体性纠纷，我们发现上述第3点是当前“大调解”模式的“死穴”。因此，都叫“能动司法”或“大调解”，中国当下的多元纠纷解决机制其实隐含了两种适用区域、适用对象和适用程序都不相同的解纷机制。一种是适用于乡村地区和城市基层社区、由当地法庭以中立第三方的身份主导并集合各种力量或被动或主动地解决大量简单、小额纠纷的调解模式。它在本质上是一种“马锡五审判方式”，只不过在“共产党执政的”和平年代消解了原有的社会动员功能。它虽然并没有从根本上摆脱法律的治理化倾向，但仍然是“社会治安综合治理”的一部分。[19]正如苏力教授所言，在中国广大的基层社会和农村社会，针对某些特定种类的纠纷，能动司法可能比消极的当事人主义的司法更为有效，其结果从社会的道德共识而不是法条主义的视角看也更为公平。[20]由于“能动司法和坐堂办案、调解和判决，只是相对于不同的纠纷解决语境，各有所长”，[21]又由于中国还是一个经济、政治、文化发展不平衡的大国，中国社会在未来很长的一段时间内还具有“非均质性”，因此，这种形式的能动司法和“大调解”不仅值得提倡，更需要更多、更深入的调研和理论总结。
与适用于基层社会的“去政治化”的“马锡五审判方式”相比，中国当前实践的另一种“大调解”——为应对群体性事件、服务“维稳”大局而兴起的党政驱动性“大调解”——则大不相同。与一般意义上的调解甚至与前一种“大调解”相比，其最大的特点就是调解主体的当事人化。只此一点，就让它与包括了调解、审判、仲裁在内的第三方纠纷解决模式大相径庭。根据纠纷解决理论，基于主体的不同，存在三种不同的纠纷处理机制。第一种解决方式是以道德内化和自我约束为特征的第一方纠纷解决模式。第二种解决方式是以双方合约为特征的第二方纠纷解决模式，其前提是双方力量相当，能够以合约形式展开博弈和实现双赢。第三种解决方式是以存在中立第三方为特征的第三方纠纷解决机制，不管是调解、仲裁还是裁判，第三方纠纷解决机制的核心永远是独立于纠纷双方当事人的中立第三方。[22]
因此，从一种纠纷解决框架的理论视野观之，我们发现由党政驱动并意在解决转型社会“官民纠纷”的第二种“大调解”模式由于不存在独立于纠纷双方当事人的中立第三方，[23]因此只是一种有多方调解主体参与的第二方纠纷解决机制。根据纠纷解决理论，力量相当的双方当事人会签订一份双方都可能因此获益的合约，一旦出现纠纷也会在法律的“阴影”下依据合约规定进行协商和和解。以一种长期的眼光看，如果是长期的交易合作伙伴，为了各自的商业声誉双方自然不会轻易违约和欺瞒。声誉这双“看不见的眼”不仅有效制约了双方的违约行为，消减了很多可能出现的商业纠纷，而且在商业领域内造就了很多“无需法律的秩序”。[24]
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