论委托调解的功能/刘加良(10)
亨廷顿从比较的角度说明秩序的重要性：“人类可以无自由而有秩序，但不能无秩序而有自由。”[42]“稳定是硬任务”，秩序对于正处于社会转型关键期的中国之价值不言而喻。基层是中国亘古至今未变的治理重心所在，“问题解决在基层”和“矛盾不上交”是中国当前纠纷解决的根本策略。这一根本策略的理性实现要求压制治理模式转向疏导治理模式，在后者当中，司法治理扮演着十分重要的角色，因为基层法院及其派出法庭承担着全国80%以上的案件审理任务。基层法院及其派出法庭实行的委托调解若依法取得成功，更多的纠纷得以借助民间的力量解决在基层，纠纷上交给国家进行实质性解决的可能得以消解，国家以较小的付出将这些纠纷的解决重心固定在基层，法院审查委托调解协议所体现的司法理性和法院确认委托调解协议而制作的调解书所具有的强制力会反向增进委托调解在解决纠纷方面的实效性和民众对委托调解的认可。可以乐观的说，保持可观成功率的委托调解实现常态化之时便是司法治理在基层治理中发挥支柱作用之日，而司法治理在基层治理取得支柱地位则将是中国的社会治理走向成熟的标志。
五、崭新性功能：发展法律
“我们必须保持两种警醒。一方面，我们尊崇法律的确定性，但必须区分合理的确定性与伪劣的确定性，区分哪些是真金，哪些是锡箔；另一方面，即便实现了法律的确定性，我们仍须牢记：法律的确定性并非追求的惟一价值；实现它可能会付出过高的代价；法律永远静止不动与永远不断变动一样危险；妥协是法律成长的原则中很重要的一条。”[43]法律如不适时择机发展，则将形同虚设。司法者作出判例和立法者制定法律是法律发展的两大路径。尽管在英美法系国家立法的作用已得到普遍的承认、制定法大量存在，但司法者作出判例仍是法律发展的主要途径。以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表作的大陆法系国家坚持立法权与司法权的彻底分立，否认司法者享有立法权。“立法权和司法权的严格区分，要求法典必须完整、连贯和清晰。”[44]立法者制定法律是大陆法系国家发展法律的主要途径，制定完美无暇的法律成为大陆法系国家的任务，尽管立法者的智识能力在特定时空内不可避免的局限性和社会关系的无限性、剧烈变动性使得这项任务不可能如愿完成。
法律因其所涵摄之法律关系的有限而具有不周延性，法律在其施行后因诸多情势与法律制定时有所变动而或早或迟的具有滞后性，法律基本原则所具备的授权司法者进行创造性司法的功能在克服法律的不周延性和滞后性方面固然可以起到一定的积极作用，但不足以很好的解决所有问题。立法带来的困境始终存在，单纯经由立法来发展法律的路径因此无法产生即时的效果。司法者作出判例以当事人主义的彻底实现为前提条件，判例通过激烈对抗的审判产生。当事人主义语境中的审判带来的周期畸长、成本畸高和力量对比失衡的结果使得形式正义与实质正义二者之间很难实现兼顾与均衡，经由只符合形式正义的审判获得的结果往往与实质正义相去甚远，相伴而生的判例如成为发展后的法律，便会促生披着合法外衣的“恶法”，个别性的不正义就会演变为一般性的不正义。通过司法者作出判例来发展法律的路径同样存在无法克服的困境，说明整体上划归大陆法系国家的我国在法制建设无法很好的为社会剧烈转型带来的种种问题提供解决基准时转向经由判例来实现法律的发展并不明智。与诉讼外调解相比，诉讼调解具有更高的程序正当性，诉讼调解的程序正当性更可能与审判的程序正当性相媲美，加之诉讼调解在实现结果正当性方面好于审判，通过诉讼调解发展法律的模式因此成为法律发展之审判模式的修正物而非替代物，在不根本否定法律发展之立法模式的基础上为我国法律发展开辟了另一可行路径。[45]
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