商事行为能力质疑/童列春
童列春 中南财经政法大学 副教授 , 孙娟 中南财经政法大学
关键词: 行为能力/经营能力/商主体
内容提要: 行为能力制度依据自然人的本性设计，用于商主体时意义有限。商主体能力建立在完全行为能力基础之上，商主体之间不存在行为能力差异。每个商主体特有的组织条件和方式造就了相应的经营能力，通过机关形成与表达意思，经营范围是经营能力的外在表现，商事登记是对经营能力的确认。商法依据经营能力判断主体活动的法律效果，商法中的经营能力发挥着民法中行为能力类似功能，在商法中实际发挥制度功能的是经营能力。
在我国商法理论中，直接套用民事行为能力理论，将民事主体的行为能力制度直接应用于商主体（注：商主体是商法确认的能够以自己名义实施商行为并能够独立享有和承担商事权利义务的人。有学者将广义的商主体等同于商事法律关系主体，不仅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，还包括广大的生产者和消费者；本文在狭义上使用商主体概念，范围与传统商法中商人概念一致。）。一般认为，无论是民事主体还是商事主体，都有权利能力和行为能力；商主体的权利能力和行为能力同时产生、同时消灭。其实，商事法律关系通过经营行为而产生，商主体是经营者，商主体的人格基础是组织体，通过内部机关形成和表达意思，这些机关都具有完全的行为能力。商主体之间不存在行为能力差异，只存在经营能力差异，行为能力制度在商法中没有意义，实际发挥制度功能的是经营能力。
一、行为能力制度设计的固有逻辑
行为能力是民法的基本制度，反映不同自然人之间的差异，据以区别不同自然人行为的法律效果以维护交易秩序和生活秩序；行为能力制度设计包含了固有的逻辑结构，具备特有的制度功能。
（一）行为能力的制度演变
罗马法中关于行为能力的规定主要集中在人法部分，在物法部分也有关于行为能力的特殊规定。在罗马法中，并非每个人都具有独立人格，有资格进行行为能力考量。在当时，行为能力制度作用的发挥受制于身份人格制度。罗马法中的人格是身份人格，只有同时拥有自由权、市民权、公民权者才具有完全人格，如果三种权利中有缺陷则导致人格减。家庭是社会的基本单位，个人并没有完全从家庭中析出，合格的法律主体只有家父，家父是一个家庭的代表，依据这种代表人身份地位即可以推定家父具有完全行为能力；而其他家庭成员在对外关系中没有主体地位，根本不用考虑其行为能力的有无。对家庭中体力或者智力不足的人进行监护或者保佐，对于非血缘的个体进行收养。蕴含特殊行为能力的遗嘱和继承的部分则在物法中进行阐明，在契约的简单规定中对于主体的要求几乎没有明确提及。[1]罗马法的一些具体法律制度也反映了行为能力问题，比如罗马法中关于限制行为能力人制度的规定，还有患精神病的人不能为任何行为的规定。在其学者论述中，出现了相当于意思表示的萌芽，如《学说汇纂》中就出现了“意愿表示”；罗马法晚期，“合意”和“善意”概念出现。另外，也出现了“心素”意识。罗马法学家保罗在论及“丧失占有”时说：“即使在占有丧失情况下也应该重视占有人的意思。如果你就在你的土地上，但却不想占有这块土地，那么你立即丧失对该土地的占有。也就是说，人们可以仅仅因为心素就丧失占有，虽然人们不能以这种方式获得占有。”[2]从罗马法的规定来看，行为能力主要是与身体和精神状况、年龄、社会职业以及宗教、性别等因素相关，但是，行为能力的基础并没有纯化为决定人的意思能力的精神状况、年龄因素。所以，人和人之间的差异、所为行为的法律效果区别，主要是依据身份差异而不是行为能力；行为能力普遍发挥功能的前提条件——个人普遍的独立人格在罗马法中并不具备。
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