商事行为能力质疑/童列春(9)
４．商人机关职能是经营能力的载体。商人经营意思通过内部组织机构来实现，因此，其经营能力依赖健全的组织机构。这就像自然人要想具有完全行为能力，其自身内部器官需要比较健全。经营能力依附于商主体内部机构职能及其组成人员的任职要求。例如，公司机构一般包括股东会、董事会、监事会、经理以及其法定代表人。股东会是决策机构，董事会是执行机构，监事会是监督机构，法定代表人是代表机构。法人的意思都是通过其机关中任职的自然人来表达。商主体内部机关通过职权职责体现经营能力，如重要事项的表决权、决策权、执行权、重要文件的查阅权以及起诉权等。这些职权职责对于公司机关人员的任职条件提出要求：首先，任职者必须是具有完全民事行为能力的自然人；其次，任职者应该具有相关的专业技能。不同行业的公司要求不同，比如，对于证券公司，董事就要具备证券相关业务知识技能；对于航海公司，就要求航海相关专业知识技能。不同岗位的专业要求也不同，如股东需要决策能力，而经理需要经营能力。最后，公司任职者的消极条件，从反面保证了商主体具备正常的经营能力。
（三）经营能力的功能
１．市场秩序的预先安排。在宏观方面，通过经营能力制度，对于市场秩序进行预先安排。其基本的作用机理是：一方面赋予具有客观经营能力、能够有效提供某种商品或者服务的经营者以主体资格，确认其经营资格，并且承认其经营活动的合法性。另一方面，对于不具有客观经营能力、不能有效提供某种商品或者服务的经营者拒绝赋予其主体资格和经营资格，将其排除在市场之外，或者拒绝承认其经营活动的合法性。
２．商主体资格的赋予依据。从形式逻辑上看是先通过权利能力赋予主体资格，在此基础上考虑经营能力。但是，经营能力与商主体资格之间关系的实际逻辑是：人们基于营利需要，对于具有各种经营能力的营业体赋予商主体资格；当市场充满了这些营业体，成为人们日常生活中打交道的基本对象，为了获得效率，从技术上将这个组织体简化为一个单一化的人，赋予其民法独立人格。所以，一个营业体所具有的经营能力是其获得商法上的主体资格和民法上的主体资格的合理性基础。
３．经营行为效力的判断标准。一般的判断是：具备经营能力的经营行为具有合法性，能够获得预期法律效果；不具备经营能力的经营行为不具有合法性，不能获得预期法律效果。实践中的经营能力通过经营范围和经营资质表现出来，超越经营范围一般就不具有经营能力，超出经营范围的经营活动当然不具有合法性。只是在一般业务中，公司超越经营范围的行为，并不一定对于相对方不利，无需由国家法律一概予以否定。所以需要容许相对人依据自身的利益立场对于合同选择解除还是维持。有些商法上的非法行为，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行为，仅仅涉及交易双方利益，那么，违法者仅对相对方承担私法上的财产性责任，如果这种缺乏经营能力的行为威胁了社会公共安全和社会秩序，则通过强制性规定否定其效力，并进而产生行政法和刑法上的责任。
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