驰名商标虚假诉讼成因及其应对之探究 ——由“康王”商标纠纷案引发的思考/马忠法(2)
一、驰名商标司法认定的由来及其现状
（一）驰名商标司法认定之由来
对于驰名商标的认定，我国1982年《商标法》及1988年《商标法实施细则》都没有规定。1994之后，随着成立世界贸易组织协定及作为乌拉圭回合谈判一揽子协议之一的《与贸易有关的知识产权协议》的通过和中国入世步伐的加快，经国务院批准，国家工商行政管理局在1995年第三次修订《商标法实施细则》时，使用了与“驰名商标”相近的“为公众熟知的商标”一词。如它规定，“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”，属于《商标法》规定的“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为”，权利人可以“请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。（注：参见《中华人民共和国商标法实施细则（第三次修正）》（1995）第25条。）紧随其后，1996年国家工商行政管理局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》这一部门规章，对“驰名商标”做了解释并规定其认定和管理方面的事宜。但上述做法仅停留在行政法规与规章层面，实现重大突破的是2001年中国入世前修改的《商标法》，它以法律层级较高的立法形式确认了“驰名商标”的地位。它规定不仅“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的”，不予注册并禁止使用；还就“就不相同或不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，也不予注册并禁止使用。（注：参见《中华人民共和国商标法》（2001）第13条。）同时，它还列举了认定驰名商标应考虑的因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。（注：参见《中华人民共和国商标法》（2001）第14条。）至此，我们在立法上有了认定驰名商标的依据。但是，它也留下了争议，即没有明确规定认定驰名商标的机构；这为驰名商标认定的法律实践留下了弹性空间。
根据行政法规和规章，行政认定具备合法性；而根据最高人民法院的司法解释，司法认定也具备正当性。2001年7月17日，最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定“法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。（注：《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条。）该条确认了法院具有审查认定驰名商标的职能。2002年10月12日，最高人民法院又颁布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对认定驰名商标的法院（中级以上人民法院）、标准、效力以及对驰名商标侵权行为法律责任的追究等进行进一步明确规定，秉承了国际通行的“个案认定、被动保护”的原则，从而确立了人民法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。故在实践中我们形成了行政认定和司法认定双轨制。本文主要针对近年来司法认定中给市场经济带来消极影响和不正当竞争的、较为泛滥的虚假诉讼进行讨论。
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