驰名商标虚假诉讼成因及其应对之探究 ——由“康王”商标纠纷案引发的思考/马忠法(7)
1.被动认定原则
被动认定原则是指在发生了实际的权利纠纷时，应商标所有人的请求，由人民法院对个案商标进行是否驰名的认定。它是人民法院消极、中立的司法特征在民事审判工作中对于查明案件事实的具体要求。如果当事人未提出认定申请，法院就不能主动审查认定。“康王”案中，法院将当事人未提出认定的另外两枚商标也认定为驰名商标，这与被动认定原则严重不符。
2.因需认定的原则
由于驰名商标存在的目的是获得特殊保护，那我们就必须清楚什么情况下应给予其特殊保护。法院审理商标侵权纠纷案件，根据案件的实际情况可以认定商标侵权的，商标权人的权益能够得到保护的，法院就没有必要对商标是否驰名进行认定。涉及需要驰名商标认定的具体情况主要分成以下四种：
（1）《商标法》规定的“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。（注：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第1条。）对未注册的驰名商标的保护依据的是混淆理论，如果某未注册商标已经驰名，同时又允许他人在同类或者类似商品或服务上注册和使用该商标或者与之近似的商标，必然会造成消费者的混淆。（2）对于已经注册的商标，在依据混淆理论保护时，不涉及驰名商标的认定问题；它是一般商标的普通侵权行为。只有在依据淡化理论（注：驰名商标保护中的淡化理论，最早由美国学者斯科特提出。他于1927年在《哈佛法学评论》发表“论商标保护的基本理论”一文，详细论述了驰名商标保护中的淡化理论。）保护驰名商标时，才有必要对该注册商标是否驰名进行认定。根据淡化理论，将他人的驰名商标或者与之近似的商标使用在非类似的产品或服务上，虽然不会造成消费者在商品或服务来源上的混淆，但可以降低或者淡化该驰名商标指示商品来源的能力。在考虑是否要对驰名商标进行跨类保护时，对类似商品的判断不应局限在供商标注册用的《类似商品和服务区分表》。在涉及对知名度较高的商标的保护时，应该按传统消费习惯，对类似商品进行适当的扩充。通过对类似商品的范围作适当扩充，将二者按类似商品进行处理，不必通过认定驰名商标进行扩大保护。（3）最高院新《解释》规定，“以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼”的，（注：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2条。）法院首先需要对商标是否驰名作出认定，然后才有可能作出裁判。（4）最高院新《解释》规定，“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任”。（注：《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第6条。）这一条实际上赋予被告运用未注册驰名商标来抗辩原告的商标侵权之诉，但其负有举证其商标为驰名商标之责任。显然，这样的案件也需要法院作出是否驰名的认定。虽然随着市场经济的发展及各种新情况的出现，司法认驰之“需要”也会呈发展之势，但总体上均可以涵盖在上述四类之中。为了防止有些商家滥用司法诉讼来为自己赢得“驰名商标”之称，最高院新《解释》也规定了人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查的情况，即（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。（注：最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释第条。）这一排除司法认驰需要的规定与前述“肯定”情形的结合，使司法认驰“按需”认定更具合理性和可操作性。
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