侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路/周江洪(2)
在《侵权责任法》和《社会保险法》出台以前，相关法律法规及司法解释对两者之间的关系亦有所涉及。其中，《职业病防治法》第52条与《安全生产法》第48条对用人单位侵权赔偿与工伤保险的关系作了规定，但未涉及第三人侵权的情形；最高人民法院法释[2003] 20号第11条和第12条规定了工伤保险与第三人侵权赔偿，但理解上存在争议；[4]最高人民法院[2006]行他字第12号答复也试图明确第三人侵权赔偿与工伤保险之间的关系。然而，这些规定只涉及工伤保险，且多有争议，仍难以完全厘清社会保险给付与侵权赔偿之间的关系。
对是否规定工伤保险等问题，《侵权责任法》立法过程中颇具争议。其中，有部门认为工伤保险等问题主要属于劳动及社会保障法律制度，不宜在侵权法中规定，而应当由当时正在起草的《社会保险法》来规定。[5]因此，《侵权责任法》最终未作出明确规定，只是在第18条第2款规定了被侵权人死亡时医疗费、丧葬费等合理费用支出的请求权人。随后出台的《社会保险法》吸收了有关意见，在第30条和第42条就医疗费用作了规定。[6]但是，对于医疗费用以外的侵权赔偿与社会保险并行给付问题，因分歧较大，《社会保险法》未作规定。[7]该问题仍然是侵权法和社会保险法领域悬而未决的疑难问题。
二、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的学说及实践
(一)学说状况
关于同一损害，有多种赔偿或补偿制度时，由于各种赔偿或补偿系因不同时期，应对不同的需要而创设，其相互间的关系，疑义甚多。[8]在中国，工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系也成为学说论争的焦点，围绕替代模式、选择模式、补充模式及兼得模式等，[9]众说纷纭。
有学者主张补充模式，认为应当坚持工伤保险优先原则，保险理赔之后的不足部分，被侵权人可以依一般侵权责任要求作为侵权人的用人单位赔偿。其主要理由在于，这符合工伤保险制度替代雇主侵权责任的目的，有利于工伤职工获得可靠和完全补偿，且有利于发挥赔偿法律机制的制裁和预防功能。[10]也有学者主张应区分“用人单位侵权”和“第三人侵权”。前者采“法定优先”，原则上应当首先寻求工伤基准法的救济，但在用人单位有故意或重大过失时，被侵权人也可以请求民事侵权救济。对于后者，也首先由工伤保险待遇对工伤者进行损害填补，第三人故意或重大过失时，则应准许工伤者寻求民事赔偿作为补充工伤基准的不足。[11]支持补充模式的学者认为这一做法既可避免双重利益，又可避免“选择”制给受害人带来的尴尬，使劳动者的损失能最大限度地获得补偿，与劳动法、社会保险法的宗旨亦相吻合。[12]
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