侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路/周江洪(3)
有学者主张替代模式，以工伤保险替代侵权责任，认为替代关系是历史发展的潮流，替代关系简便易行且较为公平；替代关系也有利于减少诉讼，避免劳资争议，维护社会稳定。[13]但也有学者认为，因两种责任的设立目的、功能并不相同，而且利弊互现，任何一种模式都不能同时实现两者的制度功能，因此不能采取替代模式。[14]
有学者主张替代模式并辅之以特别情形下的选择模式，认为在适用工伤保险的场合，排除普通人身损害赔偿的适用；但存在第三人加害行为且符合工伤保险构成要件时，赋予受害人一方选择诉权，一旦作出选择，不得再从程序或实体上寻求另一种救济。其主要理由为法律救济上的衡平原则、效率原则、积极权利观和对弱者的保护。该学者也主张，在立法和政策层面，工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当，如此一来，任何“补充”和“选择”都将失去意义，程序便捷高效的工伤保险制度必将居于优势地位。[15]也有学者对选择模式提出批评，认为因侵权赔偿与工伤补偿之间存在差异，受害职工很难合理行使选择权，面临无法获得充分补偿的风险，[16]也会存在一系列难以解决的操作上的困难。[17]
有学者主张兼得模式，认为无第三人侵权时，被侵权人可以获得工伤保险待遇。若用人单位对工伤事故的发生存在故意或重大过失的，用人单位还须按照侵权赔偿的规定支付赔偿金；第三人侵权时，劳动者可以向第三人主张损害赔偿责任，也可以同时获得工伤保险待遇；如果第三人不能承担责任，则本应由第三人承担的部分由用人单位承担。其理由主要有：工伤保险待遇与侵权赔偿二者之间不具有相互取代性；因人身价值难以用金钱评估，侵权法恢复原状的目的难以实现，工伤保险与侵权赔偿兼得不构成不当得利；兼得模式符合侵权法功能多元化的要求且符合现行法的规定。[18]
此外，也有学者主张依具体情形分别适用不同模式，认为具体的救济模式应依工伤职工实际受偿情况、请求对象与用人单位参加工伤保险统筹情况等加以确定。[19]也有学者从生命权特别保护出发，主张根据第三人侵权是否造成死亡后果分别适用兼得和补充模式。[20]
综上，虽然各家学说未能形成一致结论，但至少存在以下几点趋势：(1)学说多围绕工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系展开，未关注其他社会保险待遇与侵权赔偿之间的并行给付问题；(2)所有学说都围绕替代、兼得、补充或选择等不同模式展开论述；(3)早期学说多笼统认为应当采取某种模式，但最近学说呈现出了类型化倾向，区分了用人单位侵权和第三人侵权；甚至有学说进一步区分了工伤是否造成死亡等情形。以下就此作一简单述评。
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