侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路/周江洪(5)
若只能从上述各种模式中选择，我们较为倾向补充模式。但是，目前中国学者理解的补充模式多为赔付总额上的补充关系。[29]该模式仅仅关注到侵权赔偿和社会保险各自的整体功能，忽略了各赔付项目本身的性质和目的。与此不同，损益相抵规则适用的前提是赔付项目的“同质性”，关注的是个别赔付项目本身。因此，“总额补差”式的补充模式是否合理，值得商榷。
(二)司法实践状况
关于并行给付问题，在审判实践中一直存在争论，集中体现在工伤保险给付与侵权赔偿之
间的关系上。[30]最高人民法院曾试图明确规定兼得模式，[31]但最终通过的司法解释删去了该规定。目前法院处理该问题的依据为《人身损害赔偿司法解释》第12条的规定。
就该条的理解，多有争议。有法官主张混合说，认为在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事赔偿。但如果因第三人侵权造成工伤，第三人不能免除民事赔偿责任。[32]有学者认为应理解为用人单位侵权时，工伤保险替代侵权赔偿；第三人侵权时，语义上解释为兼得模式和选择模式均可，依公平原则应采选择模式的理解。[33]有学者认为该条第1款不应被理解为“劳动者只能寻求工伤保险救济”，而只是“代表了法院行使释明权”；该条第2款则应被理解为兼得模式。[34]也有学者理解为补充模式，认为若工伤保险补偿未能完全达到救济劳动者的目的，权利人可继续向侵权人主张侵权赔偿。[35]
学界的争议也导致了具体适用分歧。此处选取若干典型案件作一分析。具体案件有：(1)张文勇与广州丰科贸易有限公司工伤损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2084号)(以下简称“张文勇案”)；(2)广州市禺城清洁服务有限公司与郭澎涛道路交通事故损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2676号) (以下简称“郭澎涛案”)；(3)北京中交安通工程技术咨询有限公司与徐兴民工伤保险待遇纠纷上诉案( (2010)渝二中民终字第810号) (以下简称“徐兴民案”)；(4)楚芮等诉宝丰县洁石碳素材料有限公司工伤保险待遇纠纷案( (2010)宝民初字第294号) (以下简称“楚芮案”)；(5)佛山市南海平洲夏西宏发编织厂与张平容工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2007)佛中法民一终字第642号) (以下简称“张平容案”)；(6)广州市三成塑胶制品有限公司与李仕清工伤保险待遇纠纷上诉案( (2009)穗中法民一终字第1196号) (以下简称“李仕清案”)；(7)何树民等与浙江雷博人力资源开发有限公司等工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2008)衢中民一终字第346号) (以下简称“何树民案”)；(8)梁辛贻与卢柱材工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2006)佛中法民一终字第900号) (以下简称“梁辛贻案”)；(9)杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案(《最高人民法院公报》2006年第8期) (以下简称“杨文伟案”)。[36]
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