侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路/周江洪(6)
针对用人单位侵权，多数学说认为《人身损害赔偿司法解释》第12条试图以工伤保险待遇替代侵权赔偿，但在司法实践中却呈现出了另一幅景象。如“张文勇案”和“郭澎涛案”，即使是同一法院时隔不久的判决，在判决结论上却明显不同：前者认为劳动者虽然不能基于同一损害事实同时要求用人单位承担工伤赔偿责任与侵权赔偿责任，但对于侵权赔偿中未涵盖、却包含在工伤保险待遇中的给付项目，用人单位仍应予赔付；而后者采纳的是替代模式，以工伤保险待遇替代了人身损害赔偿责任。
第三人侵权的情形，虽然最高人民法院[2006]行他字第12号答复明确肯定了工伤保险待遇和侵权赔偿可以兼得，但司法实践并未统一。其中，采纳了兼得模式的案件有“楚芮案”、“李仕清案”、“梁辛贻案”和“杨文伟案”等四件；其他案件并没有遵循该答复确定的兼得模式。在“徐兴民案”中，法院认为虽然已要求第三人先行给付医疗费，但被侵权人仍得以要求工伤保险待遇。在“张平容案”中，法院认为两者可以兼得，但以功能上的等同性等为由，认为医疗费、停工留薪期工资与侵权赔偿中的医疗费和误工费构成重复填补，工伤保险待遇中不予给付。在“何树民案”中，法院认为司法解释并未明确规定兼得模式，并援引地方条例认为应按“总额补差”的办法支付。与“张平容案”不同，该案中，法院只是进行了赔付数额总额的简单对比，并未对比个别给付项目。
上述案例状况表明该问题在审判实践中的严重分歧。但与学说不同的是，有不少案件并不是简单判断应否兼得、补充、选择抑或替代，而是依不同赔付项目分别判断是否可以兼得。这也正是前述学说所缺乏的视角。例如，在“张文勇案”中，法院认为“一次性伤残补助金”与“残疾赔偿金”均基于因伤致残这一事实获得，在性质上并无本质区别，不能要求重复支付；而一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，因其属于工伤职工终止或解除劳动合同时获得的补助，应予以赔付。同样地，在“张平容案”中，法院也区分了赔付项目，认为工伤保险待遇中的医疗费、停工留薪期工资与交通事故赔偿中的医疗费、误工费保护的是同一权益，不应重复赔偿。即使是在最终采纳了兼得模式的“梁辛贻案”中，一审法院显然也注意到了个别赔付项目的同质性，认为仲裁裁决中的住院伙食费与民事赔偿项目重叠，可不予赔偿。甚至在《最高人民法院公报》上公布的采纳兼得模式的“杨文伟案”中，一审法院也认为交通费不应双重赔付，且二审法院并未否定该判断。
三、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的解决方案
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