合同一般法定解除条件探微/崔建远(5)
应当指出，法释〔2009〕5号将不可抗力导致合同履行困难、继续履行显失公平的情形排除于情事变更原则适用范围，造成法律漏洞，显然不适当。
(三)学术论争
有学者对于中国《合同法》将不可抗力作为解除权产生的条件提出批评：《合同法》第118条已经规定，因不可抗力而不能履行合同的一 方当事人应当及时通知对方当事人，这样，是否还有必要再通过普通的解除权行使的方式解除合同呢？既然合同目的已经不能实现，这时让当事人享有解除权，从反面讲是赋予其权利保持合同效力（即不行使解除权），而这样做实际上已经没有意义了，而通过自动解除的方 式结束合同关系，或许更好。〔1〕595
不错，自动解除是一种方案，且为德国、日本、中国台湾等国家或地区的民法所采纳。考察这些立法例，会发现它们关于民事责任的构成及免责条件规定得比较清晰，对于不可归责于双方当事人的客观原因造成的不能履行，设置了明确的风险负担规则。在这种背景下， 自动解除合同模式，既能使合同消灭的时间和范围十分明确，又使责任的有无、风险的分配清楚无疑，善后工作便较为顺利和妥当。
与此有别，关于风险负担规则，中国《合同法》未设立统一的规则，只在买卖、租赁、技术开发合同等场合作出了明确的规定，例如，在买卖合同场合以交付主义为原则（第142条、第144条、第145条等），但因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受 人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险（第143条）；在租赁合同场合采取出租人主义（第231条）；在技术开发合同场合分配风险的依据，依次是约定、交易习惯、合理分担（第338条第1款）。在承揽、建设工程、技术转让、保管、行纪等合同场合则欠缺风险负担规则。在货物运输、仓储等合同场合的风险负担采取的是何种主义，尚不明确，需要解释。《合同法》第311条关于“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运 人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”的规定，既是承运人的免责条件，同时属于不完整的风险负担规则。所谓不完整，是指它未明确由谁负担风险。如果承运人对于货物的毁损、灭失既不负责赔偿，又不退还运费，那么，风险由托运人负担；如果承运人只是 不负赔偿责任，运费必须退还给托运人，那么，风险负担采取的是承运人主义。《合同法》第394条后段关于“因仓储物的性质、包装不 符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任”的规定，内容属于保管人的免责条件，同时应当为不完整的风险负担规则，其不完整同样指未明确风险由谁负担，需要结合个案予以解释，才会补正成完整。如果保管人不但免负损害 赔偿责任，而且有权保有仓储费，则它采取了存货人或仓单持有人负担主义；如果保管人只是免负损害赔偿责任，无权保有或请求仓储费，则它采取的是保管人主义。
总共12页
[1] [2] [3] [4] 5
[6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] 上一页 下一页