合同一般法定解除条件探微/崔建远(6)
在法律未规定、当事人也未约定风险由谁负担或规定的模糊不清的情况下，合同自动解除虽然可使合同归于消灭及其始点变得清晰，但风险却往往难以令人满意地被自动分配，只有当事人双方协商一致或按照当事人一方的意思表示确定了风险由谁负担，才会使问题得到 全部解决。如此，仅就彻底地解决问题而论，自动解除与通过解除程序使合同消灭时常没有区别。此其一。自罗马法以来，不可抗力都是关于民事责任是否免除问题的制度，其自身并不当然地与合同解除相联系。即使是中国现行法也未否认不可抗力为免责条件，《民法 通则》只明确了不可抗力免责条件的性质和作用（第107条），未言及不可抗力与合同解除制度之间的关系，可能是立法分工和立法技术的 原因使然。《合同法》因其必须设置违约责任及其免责条件、合同解除等制度，加上立法政策的缘故，于第94条第1项规定不可抗力致使 不能实现合同目的场合，当事人可以解除合同；于第117条规定，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，除非法律另有规定；当事人 迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。由此使得不可抗力成为影响合同效力和减免民事责任的原因。在理论上，何种场合部分免责，何种情形全部免责，至今未形成共识。〔2〕267－269在实务中，债务人在个案中是否承担责任、承担多大的责任，具有不确定性。 在这种背景下，自动解除虽然可以清楚地界定合同消灭及其始点，但债务人是否因不可抗力而免责或免责的范围有时仍不明确。也就是说，干脆利落地了结合同关系的目的至少可能部分落空，还需要依据当事人一方的意思表示或双方当事人的合意确定民事责任问题。这 在实际效果上与采取解除程序相差无几。此其二。日本等国家或地区的规定及其理论，是他们的，不一定中国亦然，关键要解决问题，在风险负担规则欠缺时，不协商如何办？境外的规定及其学说，为论者所用，并非作为非如此不可的根据。不是吗，德国采取物权行为的 无因性，韩世远教授就没有接受，日本通说不采物权行为独立性和无因性，韩世远教授亦未遵循。此其三。在情事变更原则的适用上， 韩世远教授特别欣赏并倡导“再交涉义务”，强调双方当事人就合同内容重新协商。〔3〕不可抗力作为合同解除的条件，情况与情事变 更原则极为类似，却不赞同双方当事人协商合同解除的后果，前后不一。此其四。
至于韩世远教授关于采取合同解除模式，“从反面讲是赋予其权利保持合同效力（即不行使解除权），而这样做实际上已经没有意义了” 的观点，笔者认为，站在解释论的立场上，应当这样认识：（1）有无意义应当就解除模式的整体观察，仅从保持合同效力一面得出结论，可能是片面的。从上文的“此其一”和“此其二”的讨论中可知，在中国现行法关于风险负担规则存在欠缺及个别模糊和不可抗力免责 不完全明确的情况下，无论是运用解除程序还是采取自动解除模式，实际效果时常相近，这就表明解除模式具有意义，而非“实际上已经没有意义”。（2）不仅如此，解除模式还有积极的价值，即，由于有了解除程序，当事人双方能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施，因此具有优点。对此，请注意《国际商事合同通则》（第6.2.3条第1款）、《欧洲合同法通则》（第6.111条第2款）在情事变更 原则的效力方面增加了当事人的再交涉义务这个动向。再交涉义务使得双方当事人协商处理善后事宜，所定方案可能更加符合实际情况，更加具有操作性，便于执行。这与适用解除程序解决不可抗力等客观原因导致合同不能履行问题，有异曲同工的意味。韩世远教授自 己不是欣赏和倡导再交涉义务、先让当事人各方协商吗？！（3）解决不可抗力或其他意外事故造成的合同不能履行问题，采用合同解除的方 案，不独中国法如此设计，普通法早就确立了这种模式。假如它果真“没有意义”，可能早就被普通法修正了。（4）既然合同已经因不可 抗力而不能履行了，保持合同效力反倒东施效颦。这似乎是解除模式的缺点，但称其有缺点，也主要是按照形式逻辑思考所得出的结论，是把当事人各方当成非理性、漠视自己权益的人看待的结果。如果立足于实质的层面，我们会发现，由于不可抗力作为合同解除的条 件，是赋予各方当事人解除权，任何一方行使解除权，合同即归于消灭。在当事人是理性人、经济人的背景下，无论是债权人还是债务人，都会审时度势地行使解除权，将于其不利的合同解除，除非他们全都漠视自己的权益，任凭已经没有积极价值的合同继续存在。分 解开来说，从债务人方面观察，债务人因其债务已经不能履行，且不因此而承担民事责任，即使债权人不行使解除权而保持了合同效力，也不改变这种状况。况且，假如保持合同效力可能产生不利后果的话，债务人可以通过自己行使解除权而阻止该不利后果的发生。站 在债权人的方面观察，保持合同效力虽然使债权人的债务继续存在，但债权人可以通过援用中国《合同法》第66条的同时履行抗辩权， 避免承担违约责任，更为彻底的解决方式是，通过行使解除权而消除自己的债务，从而免遭损失。
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