论预约的效力及其违约责任/李开国(2)
一、预约的效力
现行法学理论中探讨预约效力的文献不在少数，我们大致进行了梳理，主要有以下四种学说：
(一)必须磋商说
该说主张：“当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问。”[3]意指只要当事人诚信履行了磋商义务，就被视为适当履行了预约义务。
(二)必须缔约说
王泽鉴先生持此观点，他认为：“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”[4]
(三)区分说
这种学说是在分析了上述两种学说的利弊后提出来的。该说认为，“必须磋商说”和“必须缔约说”均过于偏向某一方的利益，不利于双方权利义务的平衡。此外，“必须磋商说”下，一方当事人只要准时按预约的规定与其他当事人进行协商就完成了义务履行，这样很容易流于形式；“必须缔约说”在预约中并未就本约主要条款达成合意的情况下强制其缔约不能反映当事人的真实意思，不利于意思自治。所以，应当按照预约中涉及本约必要条款完备程度划分预约的效力。如果必要条款不完备，应适用“必须磋商说”；如果必要条款已完备，应适用“必须缔约说”[5]。
(四)所有内容完备的预约视为本约说
该说认为：“如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。”[6]“台湾地区‘最高法院’1975年台上字第1567号判例认为：预约系约定将来订立一定契约(本约)之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。”
在我们看来，预约是否必然导致本约的缔结，不能一概而论。这是因为虽然订立预约的当事人最终大都希望缔结本约，但是也可能存在其他目的，比如当事人相当清楚磋商的结果未必能订立本约，但是又不希望自己在缔约磋商阶段所有的付出都付诸东流，从而订立预约，以避免本约不能订立所遭受的损失。如大型基础设施的兴建，涉及融资，进行项目评估，雇用相关行业的劳动者等等。又比如，缔约过失责任制度下对受损方当事人提出较重的举证责任，而事实上在缔约磋商阶段的某些利益损失无法举证或举证成本过高。凡此种种，当事人都会考虑订立预约，以预约的形式来防止本约不能订立时可能遭受的损失。因此，本文认为，预约虽然指向本约，但是预约的目的却绝不仅有订立本约一种。当事人完全可能借预约之名，行保护除订立本约之外的其他利益之实。诚然，在实务中当事人订立预约的目的五花八门，但概括起来不外乎两种：第一，保障顺利缔结本约；第二，保障在缔约磋商阶段之付出不致因本约不成立而付诸东流。
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