论预约的效力及其违约责任/李开国(5)
如果当事人约定预约的效力是缔结本约(缔约效力预约)，或者无法查实当事人对预约的效力做了何种约定且预约中本约条款已经完备的情形下(可能缔约预约)，也就是适用“必须缔约说”的情形，此时的预约义务就直指本约的缔结。在无免责事由的情况下，如果一方没有履行自己的义务，那么是否能强制其缔结本约呢？
在“缔约效力预约”中，如果当事人的预约没有包括本约的必要条款，尽管当事人已对预约效力作出了缔结本约的安排，但此时仍不能适用强制履行。原因也是显而易见的，即如果当事人之间契约连必要条款都不具备，第三人根本无从知道当事人的基本意思。如买卖契约中，如果当事人并没有标的物条款，那么又怎么知道当事人到底要从事什么样的交易呢？如果没有数量条款，法官也不可能依据自己的判断确定一个数量。此时如果允许适用强制履行，那么将导致相当滑稽的结果。既然是这样，那么当事人作出缔结本约的效力约定有什么意义呢？本文认为，其意义在于当事人据此可以注入更多的信赖，换句话说，此时预约当事人对彼此苛以了更重的信赖保护义务。如果当事人的预约包括了本约的必要条款，又当如何呢？此时居中裁判的法官应在对本约其他条款进行补充的基础上，端视本约履行的结果，如果此时本约的履行能给双方带来一定的利益，而又不至于对双方造成损害，就应当作出强制订立本约的判决。值得指出的是，这里所言之“损害”并不包括效率违约条件下当事人可能受到的利益之损失。因为当事人签订预约的一个重要目的是固定交易机会。换句话说，就是为了避免出现效率违约的现象。特别是在预约包含本约必要条款且约定了订立本约的情况下，当事人这种固定交易机会的目的更为明显。如果在此情况下支持效率违约，那么等于挫败了当事人订立预约的目的，故不应予以支持。
对于“可能缔约预约”，则只能在不订立本约会对一方当事人造成严重不公，并且本约的履行能给双方带来一定利益的情形下才允许适用强制履行。这种制度安排似乎与前文出现了矛盾，法官作出如此判决是否违背了上文所提的人身性义务不得强制的基本原理？更严重的是，这里不但包括了人身的强制，还包括了意思的强制。还有，强制订立的本约是否能起到应有的作用呢？对于这些问题，应做如下几个方面的考察：
1.人身强制并不是在任何时候都被禁止。如在买卖契约中，当一方当事人不愿履行交货义务，并经法院判决强制履行时，就属于人身强制的适用；在合同无效和解除制度中，也能看到当事人人身受到强制的情形。我们也不能说强制使契约解除或者无效就不是人身强制、意思强制，强制当事人订约就是人身和意思的强制。可见，从宏观制度构建上看，人身强制不存在应不应该，而是存在强制程度的问题。而从理论上探析，当人身强制遭遇到公平正义、信赖保护等法的价值，甚至遇到商业上迅捷性的要求时，人身强制就不一定是占据优势地位的。事实上，对当事人意思的限制也是当下的法律潮流，从吉尔莫大呼“契约的死亡”到内田贵论述“契约的再生”，当事人的意思表示、意思自由在契约法上受到的限制程度正在不断地加剧，当事人的意思表示的作出亦受到了垄断企业、周围关系等诸多方面的挑战和压制。强制履行人身性义务不可行的另外一个根基是强制这些义务的履行并不能起到应有的效果这个问题，则更与应不应该强制无关，而只是制度设计技术上的问题。当一种制度在强制履行之余仍能保证履行的效果，我们又有什么理由不予采纳呢？这也是本文在两种允许强制订立本约情形时要求“能给双方带来一定利益”的原因，这能给强制订立本约的当事人带来经济上的动力。如果当事人在强制订立本约后不适当履行本约，就可依据本约追究其违约责任；如果当事人根本不履行本约，比如物业管理，总不能由公力直接强制管理人员进行物业管理。这时就可以判决违约方赔偿期待利益，因为经过订立本约的判决，本约已然成立并生效，并不违反信赖利益与期待利益赔偿的界限问题。期待利益通常是高于信赖利益的，这就能实现对当事人利益的更大保护。
总共8页
[1] [2] [3] [4] 5
[6] [7] [8] 上一页 下一页