适用范围视角下民事责任能力之反思/杨代雄(7)
与此不同，凡是采用无过错责任原则的民法都没有民事责任能力制度，如早期罗马法。在古罗马早期的《十二表法》中，未适婚人不能免于私犯（侵权）责任，其心智能力之欠缺只能作为减轻责任的事由。这一时期的罗马法尚未明确实行过错责任原则。在这方面，中世纪日耳曼法的立场更为鲜明，其对侵权责任实行无过错责任原则（结果责任）。[33]与此相应，日耳曼法普遍承认未成年人和精神障碍者需要对其致害行为负赔偿责任。同样，凡是主张侵权责任实行无过错责任原则的学者，也都对民事责任能力制度持否定态度，如古典自然法学家托玛修斯。按照托玛修斯的看法，《阿奎利亚法》上的诉权之所以要求行为人具有过错，是因为它具有惩罚性。[34]这也决定了该诉权不能针对未成年人和精神病人，因为这两种人毫无疑问是不应该受惩罚的。然而，依据万民法和自然理性，侵权诉权是纯粹赔偿性的，不具有惩罚性，既可以针对无过错的行为人也可以针对未成年人和精神病人。他们虽然没有故意或过失的能力，但却有致害的能力，因此未成年人和精神障碍者对其致害行为仍然需要承担赔偿责任。
很显然，民事责任能力和过错责任原则是相生相伴的，前者是后者的“配套设施”。只要民法采用过错责任原则，就需要判定致害人是否具有过错，而构成过错则要求致害人对其行为具有相当的识别和理解能力，否则其致害行为就是无过错的。这种能力就是过错能力，我国民法学者一般称之为“民事责任能力”。遗憾的是，恰恰因为使用了这个不够精确的术语，导致我们长期以来未能准确地认识民事责任能力的本质，进而导致我们在其理论研究和制度设计上出现了诸多偏差。
在德国的民法文献中，与我们所谓的民事责任能力相当的术语主要有三个：Ｖｅｒｓｃｈｕｌｄｅｎｓｆaｈｉｇｋｅｉｔ（“过错能力”）、Ｚｕｒｅｃｈｎｕｎｇｓｆaｈｉｇｋｅｉｔ（“归责能力”）和Ｄｅｌｉｋｔｓｆaｈｉｇｋｅｉｔ（“侵权行为能力”）。[35]目前更常用的术语是“过错能力”和“归责能力”。 [36]而“归责能力”也容易陷入与“民事责任能力”类似的逻辑困境。相较之下，“过错能力”这个术语最为精当。所谓过错能力，即致害人的主观状态被认定为民法上的过错所需具备的心智能力。未成年人和精神障碍者之所以不承担民事责任，是因为他们不具备过错能力，其致人损害时的主观状态不能被认定为过错，按照过错责任原则，民事责任当然不能成立。
四、《侵权责任法》第３２条评析：缺陷及其完善
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