论破产程序中的财产处分规则/韩长印(6)
对于何谓“常规营业”，一些法院在判例中确立了以下两方面比照标准：其一，与债务人重整申请前的营业相比较，此即所谓“纵向标准”（vertical dimension test）；其二，与同行业的其他营业相比较，即横向标准（horizontal dimension test）。两项标准的着眼点都在于以不同的方式来满足债权人及其他利害关系人的合理期待，着眼于从利害关系人的眼光来审视相关处分行为是否需要事先发布通知，以使相关利害关系人获得提出异议并参与听审的机会。“据此，无论托管人还是托管债务人，无论是出售、出租部分财产，还是出售、出租全部破产财产，都须事先就此作出判断。[7]
2.重整计划之内与重整计划之外的处分
对于重整程序中的财产出售，按照美国破产法典第1123条（a） （5） （D） ，（b） （4）的规定，可以作为重整计划的组成部分依照重整计划本身加以实施，而且通过重整计划出售财产时，可以出售全部或者部分财产、甚至出售设置有担保权的财产（只不过出售担保财产时，须为担保债权人提供“充分保护”而已）。[8]
既然重整程序中的财产出售，一方面可以依照美国破产法典第363条进行，另一方面又能够依照第1123条的相关条款进行，那么就会产生一个问题，是不是重整程序中所有关于债务人财产的出售（尤其是全部财产或者几乎全部财产的出售）都可以在重整计划之外，仅仅依据第363条的规定而进行呢？对此，美国法院的判决并不统一。有的法院主张，依照第363条对债务人全部财产的出售，只有在情况紧急（无法等待耗费时日的重整计划获得批准）的情况下才能实施；[9]当然也有法院不赞成只有情况紧急才能依照第363条实施出售的观点，他们主张只要具备“良好的商业理由”（good business reason）就可以对债务人的全部财产实施出售。[10]这方面最为极端的例子就是，雷曼兄弟在2008年秋提出重整申请之后不到一周的时间内，将其银行投资等业务以10多亿美元的价格出售给巴克莱银行，从而引发了一场诉讼。[11]
但联邦第二巡回上诉法院关于In re Lionel Corp案的判决却反映出多数法院的基本态度。[12]该案中，母公司莱昂内尔（Lionel）及其两家子公司合并向法院提出了第11章的重整申请。而母公司最有价值的财产是其持有的戴尔（（Dale）公司的一项股权。托管债务人根据第第363条（b）款请求法院批准其出售母公司所持有的戴尔公司的股权，对价为4300万美元的现金，出售所得将用于债权人分配。证据表明该对价是合理的，但该项股权资产并不会随时间的流逝而“贬损”。之所以选择依照第363条（b）款出售而不是根据重整计划来实施出售，唯一的理由在于债权人委员会对该做法的赞同和坚持。初审法院支持了托管债务人的请求，但母公司的众多股东却委托一家代理机构提出了上诉。
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