俄罗斯反垄断法“协同行为”认定标准的创新及借鉴/刘继峰(8)
以往，对于我国实践中大量的“老鼠会”案件，价格主管部门是按照价格串通不正当竞争行为而不是按照价格垄断来处理的。其实，反不正当竞争中并不存在价格串通违法行为。价格不正当竞争行为往往体现为价格欺诈，即经营者虚构事实，隐瞒真相，造成消费者和用户对其商品价格的误解，从而购买其商品的欺骗行为。例如，日本《反不正当竞争法》规定的有价格“欺骗性引诱顾客”行为的特征和表现形式是：行为人有着明确的目标——排斥、限制竞争对手；客观上均实施了具体行为，如虚假标价、两套价格、模糊标价、虚夸标价、虚假折价、模糊赠售、隐蔽价格附加条件、虚构原价、不履行价格承诺、质量与价格不符、数量与价格不符等。从市场竞争的角度来分析，行为人实施了价格欺诈，引诱了本应接受其他经营者商品的消费者，在侵犯消费者合法权益的同时也侵犯了相关经营者的合法权益，破坏了诚实信用的商业风俗。“老鼠会”不属于价格欺诈行为之处，在于行为人主观上为获取垄断利润，客观上联合实施价格策略，并由此形成或可能形成垄断地域市场的后果。
笔者认为，我们不能因为主体规模小就将价格串通行为视为价格不正当竞争行为，而需要将以往使用的价格串通、价格联盟统一归化为价格协同行为，实现法律用语的规范化，减少因使用不同概念造成在适用上不必要的麻烦。
2.如何确定“沟通（意思联络）”发挥作用的机制
协同行为认定中沟通的证据应该是间接证据。一般来说，依间接证据认定协同行为需要确定两个事实：一是行为人存在行为一致的客观事实，二是行为人有沟通或最低程度上进行沟通的可能性。前者考查行为人行为的客观联系，后者则是从主观上确定行为人之间是否具有集体意识。单纯行为外观相同，但欠缺主体之间的沟通，往往不构成协同型卡特尔。法律并不禁止类似商品和服务采取相同的价格，因为即使市场上的经营者都按照各自的标准确定价格，经营者有可能“英雄所见略同”，如出于市场整体供需情况的非变动性等。因此，在确定价格协同型卡特尔时，除了行为人存在价格上的一致行为外，还需要证明行为人之间有沟通，然后才能推定行为一致是行为人之间沟通的结果。
1921年的“美国硬木案”[17]就是沿着以上这种路径来证明的。于是，有学者将间接证据关系推定的具体要求归纳为：须说明沟通系导致一致行为的唯一合理解释，并强调分析的方法是对行为的发生次数、持续时间、行为集中度和一致性等进行综合分析。[18]根据有关国家或地区反垄断执法机构的经验，如果经营者之间不仅在外观上有相同或类似的价格协同行为，而且还有紧密的意思联络，如经常交换与竞争相关且敏感的市场资讯，或者交流经营策略，或者交换商业情报等，就基本可以推定为卡特尔，即强调意思联络对行为迹象的基础性指导作用——若没有沟通作为基础则难以形成那么长久的、一致的行为迹象。
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