公司捐赠与董事的责任 ——美国法与日本法的启示/刘小勇(10)
日本判例并不具体区分忠实义务与善管注意义务，在审查董事是否违反义务时，其适用的是日本版的经营判断原则。与美国法不干涉董事决策的经营判断原则相比，其最大的特点在于其只是赋予董事广泛的裁量权，法院仍对经营判断的内容进行实质性的审查。相较于美国法的经营判断原则，日本版的经营判断原则或许更适合用于审查捐赠行为。不过，日本判例虽然也表明应适用经营判断原则审查捐赠，但其最终适用的依旧还是合理性标准。借鉴前述美国及日本的判例经验、学说理论，笔者认为可采取如下标准审查捐赠行为。
第一，如果某项捐赠与公司的事业目的相联系，可直接给公司及股东带来利益，应对其适用日本版的经营判断原则，〔43〕即将其视为经营判断的一种，承认董事的广泛裁量权。只有该捐赠特别不合理，才可肯定董事的责任。
第二，非以实现公司利益为目的的捐赠，虽然其对社会整体有益，但给公司及股东带来的只能是间接的、抽象的利益，故对其的审查不应适用经营判断原则，而应适用合理性标准。
第三，如果董事在实施捐赠时有追求个人利益之嫌，则不应适用经营判断原则，而应适用合理性标准，并实行举证责任倒置，让董事证明其捐赠行为的合理性或公正性。这种方法对防止董事追求个人利益有一定的积极意义与作用。但难题在于很难确立何为公正的审查标准。不过，董事在捐赠中的利益冲突至少可作为判断捐赠是否合理的一个重要因素。
（二）合理性审查标准的具体构建
借鉴美国的判例经验，判断某项捐赠是否合理，可从金额的合理性以及目的的合理性两个方面进行审查。
判断金额是否合理，应在不过大影响公司、股东及债权人利益的前提下，从公司的规模、资产、利润、经营状况等多方面进行综合考察。为使当事人对法律有明确的预期，最好是确定一个明晰的比例。美国法院参考税法上的可扣除标准，将其大致确定为年利润的10%，但学者们认为该标准简单粗糙，尤其不适合于大型企业。而我国税法上的扣除标准为12%，似乎更加不妥。税法规定体现的是国家鼓励企业进行公益捐赠的价值取向，而公司法所要保护的却是股东与债权人的利益，故理论上讲不应将税法上的标准照搬，而只能作为参考。可是，既然难以确定标准，目前也不妨参照税法标准进行审查，这至少可在一定程度上限制过度捐赠。但是，有一种情形可作例外处理，那就是对突发性特大灾难进行捐赠可不受12%的限制，甚至允许在亏损的状态下进行捐赠，这是因为该类捐赠在道义上具有极强的正当性，且在税收上可获得更多的优惠，且这种情形下企业管理者所面临的道德、舆论压力较一般的公益性捐赠更大。
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