公司捐赠与董事的责任 ——美国法与日本法的启示/刘小勇(5)
但对于过度牺牲公司利益的捐赠行为，学者们一致认为应对其实施限制。艾尔豪格（Elhauge）教授认为，在一般情况下，牺牲公司利益的捐赠会受到管理层持股或期权计划、经理人才市场的竞争、敌意收购的威胁以及股东投票等方面有力的制约，故一般不需要引入法律限制，但在两种特殊的情形下，则需要法律上的制约。一是某些管理者拥有某种特殊的社会信念以至于可以不顾约束的情形，如某公司管理者改变了其宗教信仰，欲将该公司资产全部捐赠给宗教组织；二是有可能产生最后时期问题的情形，如某位管理者即将退休。而在这些情形下，上述制约将不再发挥作用。〔15〕
关于如何限制过度牺牲公司利益的捐赠行为，艾森伯格教授主张，公司进行此类捐赠应在合理的限度内，判断是否合理应综合考虑各方面的情况，其主要考虑因素包括：类似公司为同样目的所投入资源的正常水准、投入资产占收入与总资产的比例，以及捐赠行为与公司业务之间的关联度。如存在利益相反或追究个人利益的情形，则其可成为判断该行为是否合理的一个因素，且管理者应承担证明该捐赠为合理或公正的举证责任。〔16〕
2.关于经营判断原则等传统审查标准的适用
特拉华州法院在其判决中，将之前公司法判例所形成的传统审查标准套用于对捐赠行为的审查，并明确确立了经营判断原则对于捐赠行为的适用。可是，有学者对此提出了有力的质疑，即现行的受信义务（包括忠实义务与注意义务）标准与经营判断原则并不适合于对捐赠行为的审查。因为以慈善为目的的捐赠行为不包含经营上的判断，适用经营判断原则的合理假设并不成立，如效率原则、专业技术原则、财富增加原则等通常就不适合于分析该类行为；而且，履行注意义务所要求的“深思熟虑”、“程序”以及“勤勉”等标准也不适合于慈善捐赠行为，因为这些标准背后的基础为追求财富的最大化，而在公司捐赠中，财富的最大化并非必须考虑的因素。同样，忠实义务的概念也不宜用于捐赠行为，因为在传统的公司法上，经营者的自我利益只包括直接的金钱利益，而不包括经营者因控制捐赠资产而产生的非金钱性的、难以量化的利益。即使法官认为在捐赠行为中存在着个人利益的追求而适用“实质公正”标准，这也不妥当，因为“实质公正”标准只适用于金钱性的商业交易行为，而公司的捐赠行为则并非双边、互利的增加价值的交易行为，故关于何为公正缺少一个已确立的判断标准。事实上，在美国西方石油公司案件中，被告虽然存在着明显的个人利益追求，可法官却视而不见；其虽强调应适用经营判断原则，但实际适用的却是合理性标准，这恰好佐证了传统的司法审查标准并不适合于审查捐赠行为。〔17〕
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