公司捐赠与董事的责任 ——美国法与日本法的启示/刘小勇(9)
4.上述审查标准对于一般捐赠行为的适用分析
尽管政治献金具有一定的特殊性，但上述判例在具体判断董事责任的有无时，仍然是以其是否对公司有益以及是否对社会有贡献为标准分析，故上述判例所确定的审查标准基本上可适用于一般的捐赠行为。〔37〕而从上述判决的内容来看，法院对于捐赠的审查标准大致可归纳为：如捐赠行为直接有益于公司的事业，则将其与通常的经营判断行为同样考虑，也适用经营判断原则；如捐赠与公司的事业无直接联系，则应使其接受较经营判断原则严格的审查。
（二）学说上的见解
关于公司是否可进行不能直接给公司带来利益的捐赠，早前的权威学者曾认为，公司只在能够提升公司的信用、评价，并有益于公司的事业时才可进行捐赠。〔38〕而在提倡公司履行社会责任的今天，学者们大都倾向于主张公司可进行与股东利益无关的捐赠，如近藤教授认为，从社会整体而言，一概否定回报社会或对社会有贡献的捐赠行为不妥，但这类行为必须在合理的范围内。〔39〕至于那些既无益于公司、又不属于公益性捐赠的捐赠，有学者认为，其有可能构成“董事的报酬”或“对股东权利行使的利益供给”。〔40〕这也就意味着董事不得进行此类型的捐赠。
关于捐赠行为的司法审查标准问题，近藤教授主张应区分两种情形来考虑。如果捐赠能直接给公司带来利益，其理应获得经营判断原则的保护。在此种情形下，不应只强调金额等是否在合理的范围内，而是应将其作为经营判断的一环综合对其进行考察，承认董事具有广泛的裁量幅度。可如果某捐赠并不以公司的利益为目的而实施，那么就不能适用经营判断原则，而要接受合理范围内的制约。其结果是，在难以阐明捐赠与公司及股东利益具有关联性的情形下，应在合理范围标准下进行判断，而在能够积极说明与公司及股东利益有关联的情形下，法院应广泛尊重董事的裁量。〔41〕至于何为金额合理则难以确定一般的标准，只能依照公司的规模、业绩等社会上的一般观念来进行判断。〔42〕
四 借鉴与建议
（一）司法审查标准的选择
众所周知，美国判例法对于董事义务违反的审查，传统上适用两类司法审查标准：一类是“实质公正”标准，另一类是经营判断原则。可是，“实质公正”标准一般只适合于涉及金钱的、有对价的商业交易行为。可在捐赠中，即使董事有私心，那也只是涉及非金钱性的个人利益，且无对价，公正标准事实上无法适用。美国的审判实践表明，法院即使在审查隐含有追求个人利益的捐赠时，也似乎不情愿将其视为忠实义务的问题，而有意在回避公正标准的适用。可这种态度似乎纵容了夹杂着私欲的公司捐赠。而适用经营判断原则的目的在于鼓励董事的大胆经营、确保经营人才以及尊重董事经营的专业性，可这些理论依据并不存在于不含经营判断的捐赠；而且，由于捐赠并不以追求公司的利益为目的，故注意义务所要求的“勤勉”、“谨慎”等标准也不适合于捐赠。在审判中，法院虽然在字面上确定了经营判断原则的适用，但似乎只是对传统审查标准的一种敷衍，其真正适用的仍是合理性标准。
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