合同解除探微/崔建远(9)
在确定履行迟延后，供役地权利人还要“在合理期限内经两次催告”。这里的“合理期限内”，是指约定的付款期间届满后才开始起算的期限，而且是包含着供役地权利人两次催告所用时间在内的合理期限，不是指供役地权利人第一次催告处于合理的期间内，而第二次催告的时间点已经超出了合理期限，换言之，两次催告均在合理期限内。还有，合理与否的判断，既不是看该期间是否符合供役地权利人单方面的利益需要，也不是看该期间是否符合地役权人单方面的利益需要，而是以一个理性人的合法权益所需要的期限为准。
在两次催告后，地役权人仍未给付费用的，供役地权利人方可行使解除权。
值得讨论的是，在地役权合同没有规定明确的付款期限，供役地权利人首先向地役权人催告，确定合理的宽限期。该宽限期届满时，地役权人仍未付款，构成恶意迟延，仍给他两次催告的优惠，有些怂恿，也不符合效率原则，莫不如仍然遵循《合同法》第 94 条第 3 项的规定处理，即宽限期届满仍未付款的，供役地权利人即有权解除地役权合同。
3. 排除催告特约的效力
观察《合同法》第 94 条第 3 项关于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”规定的字面意思，迟延履行履行期不重要的合同( 以下简称为非定期行为) 时，守约方向违约方催告似乎是解除权产生和行使的要素。在当事人双方没有相反的约定、法律亦无相反的规定的情况下，违约方迟延履行非定期行为，守约方未经催告，直接主张解除合同，不会得到支持。据笔者接触的实务操作，人民法院、仲裁机构都是如此把握的。
现在的问题是，在实务中，当事人双方在合同中约定，违约方迟延履行非定期行为时，无需催告，守约方可径直解除合同。该约定有效吗?回答这个问题，一种思路是判断《合同法》第 94条第 3 项的规定是否为效力性的强制性规定，若是，则按照《合同法》第 52 条第 5 项的规定，该约定无效; 若否，则该约定有效。(注：这是笔者在兄弟院校报告合同法实务问题时有的学生提问时表达的倾向性意见。)笔者认为该种思路费力不讨好，因为判断法律规定是否为强制性规定，核心的标准是法律规定是否调整社会公共利益，若是，则法律规定为强制性规定; 若否，则法律规定为任意性规定。
我们先作比较法上的观察，而后得出中国法应当采取何种观点的结论。德国民法判例及学说认为，放弃受托人的解除权有效，放弃解除权之后，若无重大事由，委托合同不能解除。(注：参见《德国民法典》第 671 条第 3 款。)关于委托人的解除权放弃，法律没有规定，学说上存在争论。通说认为无效(注：Oertmann，Komm． ，2． Aufl． ，§ 671，1． 转引自:[日]几代通: 《注释民法 16》，东京，有斐阁，昭和42 年，第 211 页。)，只有在例外的场合，即委托合同和受托人的利益相结合的时候有效(注： Staudinger，Komm． ，11． Aufl． ，§ 671，11． 转引自:[日]几代通: 《注释民法 16》，东京，有斐阁，昭和42 年，第 211 页。); 也有学说认为只要不违反公序良俗就有效。(注： Larenz，SchuldrechtsII，§ 52 IV． 转引自: [日]几代通: 《注释民法 16》，东京，有斐阁，昭和 42 年，第 211 页。)在瑞士，解除权放弃也无效。(注： Becker，O． R． ，Art． 404，8． 转引自: [日]几代通:《注释民法 16》，东京，有斐阁，昭和 42 年，第211 页。)而在法国，有效说居多数。(注： Riper － Boulanger，Traité，t． 3，n 2165; Fuzier －Herman，Code Civil Annoté，Art． 2004，n 33． 转引自: [日]几代通: 《注释民法 16》，东京，有斐阁，昭和 42 年，第 211 页。)在日本，多数说认为原则上解除权放弃特约无效，只有在委托合同也为了受托人的利益而设这种例外情况时有效(注：[日]石田文次郎: 《债权各论》，东京，早稻田大学出版部，昭和 22 年，第 183 页; 末宏严太郎:《债权各论》，东京，有斐阁，大正 7 年，第 776 页;松阪佐一: 《民法提要( 债权各论)&am, p;nb, sp;》，东京，有斐阁，昭和 31 年，第 141 页; 吾孙子胜: 《委任契约论》，东京，严松堂，大正 6 年，第 104 页。); 与之相应，也有学说认为该规定属于任意规定，原则上应认为有效，只有在例外的场合即违反公序良俗的时候无效。(注：[日]末川博: 《债权各论 II》，东京，岩波书店，昭和 16 年，第 329 页; 我妻荣: 《债权各论·中II》，东京，岩波书店，昭和 37 年; 鸠山秀夫: 《增订日本债权法各论( 下) 》，东京，岩波书店，昭和9 年，第 631 页。)在中国台湾，学说上亦存在颇多争议，邱聪智先生认为任意终止权为强行规定，当事人以特约预先抛弃的，其抛弃无效[4]183; 史尚宽先生认为委托事务的处理非独以委任人利益为目的的，其终止权抛弃之特约例外有效(注：史尚宽: 《债法各论》，史吴仲芳、史光华发行1960 年版，第 385 页。); 郑玉波先生认为终止权抛弃之特约，尚不违反公序良俗，原则上应属有效(注：郑玉波: 《民法债编各论( 下) 》，1972 年著者自版，第 453 页。); 实务上赞成无效说，无论当事人是否有相反约定，都可以任意终止契约[4]183。
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