文艺批评中的名誉权界限/姚辉(5)
三、责任构成
自由止于他人权利，而权利的享有以责任为后盾。因此，文艺批评是否逾越言论自由的边界构成对他人名誉权的侵害，侵权责任构成要件最具说服力。构成要件的作用是双向的：当行为全部符合要件的要求时便构成了侵权，引致责任的承担；反之，任一要件的不圆满，都将使行为获得豁免。从这个意义上讲，构成要件亦有权利边界的属性。名誉权侵害责任的四个构成要件犹如四面高墙，圈划出名誉权的领地，而高墙之外则属于言论自由的空间。
1．加害行为：区分事实和意见
区分事实和意见是在审理表达自由和保护名誉案件时的通行做法。其首先指引了在有无加害行为判断上的两种不同思路：对事实性陈述主要考察内容真实性的问题，恶意歪曲事实诋毁他人便构成诽谤；而意见则无涉真假，观点正确与否也非法律评价的范围，其主要关注的是言语上是否存在谩骂、丑化等侮辱他人的情形。
（1）如何区分
就事实和意见的区分，日本学者五十岚清曾提出了一个一般性的标准：事实言明是指针对某特定人的实际存在的事实进行叙述的行为，其真假可以通过证据加以证明，另一方面，意见的言明，是指除了事实言明之外的表达，是对意思或内容留有争议余地的言明，或是对特定人的行为或性质加以评价或评论的言明。[12]而在评论性的文章中，就事实与意见的区分仍有两个问题是需要具体讨论的。
首先是夹叙夹议中事实与意见的区分问题。在评论性文章中，作者为了行文和说理的方便，写作时常采用叙议结合的手法，文中的事实与意见通常是交织混杂的。如本案中，郭文在对范曾创作过程进行描述时，亦不乏作者对该种创作方法的情感宣泄。面对叙中带议、议中含叙的行文特点，仅从文章字面语段对事实与意见进行形式划分的做法难免有失草率。笔者认为，较为严谨的做法应当是，首先绕开极富迷惑性的行文语言，将作者所欲陈述的事实完整地抽离出来，而文章的语言色彩则主要属于作者的态度、意见表达。就郭文而言，我们可以从其对原告创作过程描写中抽离出来的不外乎是被告同时多幅作画、解剖式作画的事实，而其中“草草”、“流水线”等词语则主要在于表达被告对原告创作手法的否定态度。前者是事实性问题，需要证据的支持；而后者则属于作者意见的范畴，不应加以真实性的苛求。
此外，写作评论性文章时，作者或为求支持或为表反对，常在文中转引他人的陈述。如郭文中，便有不少转引自引他人（王九川）的作品的内容。此种转引常以“某人曾言……”的事实性陈述方式行文，若转引的是他人关于某事的事实陈述，则自属事实表述无疑；但如转引的是他人的评论，便出现了形式与内容的相悖，如何定性便不无疑问。本文认为，对意见的转引仍应属于事实范畴，理由不仅在于其表达方式上的事实性特点，更在于作者转引之主旨仍意在将之作为对自己观点的一种事实上的支持。
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