文艺批评中的名誉权界限/姚辉(9)
4．批评者的主观过错
评论家由于个人艺术上的偏爱和喜好，论述中有一些偏于主观的倾向；或囿于艺术修养的局限，批评中产生某些不够准确的看法，这同样是难免的，关键是要有真心和善意。[17]批评者对其侮辱、诽谤等行为所造成的他人社会评价降低的结果具有主观上的过错是要求其承担侵权责任的基础。这种主观的过错包含故意和过失两个方面。就本案而言，对被告行为是否存在主观过错的认定中，有两个问题应该引起我们的注意：
第一是不点名批评的问题。在名誉权案件中，对于点名与否，主要考虑行为是否指向特定的人。在本案中，虽对批评的对象未作点名，但通过文章中对文艺家作画过程的描述以及其在公共场合的语言的复述，确实能够使一般公众辨认出其批评所指向的对象。但是，被告在批评是作了隐名化处理的，表明了其仅是针对原告文艺家的身份，将其作为文艺现象的一部分加以评论，很难说存在造成被告社会评价降低的故意。
第二，是交易关系对主观过错的影响。本案一审判决以“因郭庆祥曾收藏范曾的作品，二人系交易的双方，交易行为之中存在商业利益”，进而否定了被告关于其所述为纯粹文艺批评的主张，应该属于一种借助动机对当事人主观加以判断的裁判思路。一般而言，如果是出于自私的动机对他人加以侮辱、诽谤他人名誉的，则应该被认为是具有主观故意。若是出于维护公共利益的目的，则不应被认为是具有主观过错的。法院的这一裁判思路具有一定参考意义，但是其忽视了动机也是需要证明的，在没有足够证据支持的前提下，便以商业交易关系推定存在自私动机，难免要遭到普遍质疑。
四、抗辩事由
1．真实性抗辩
对于事实性陈述而言，真假性的判断是第一位的。美国《侵权行为法重述》认为，“公布诽谤性事实的行为人，如果该陈述属实，不须承担诽谤责任。” 事实陈述的真实性对名誉权的抗辩是强有力的。若陈述属实，则无论陈述目的何在、行为人主观恶意与否，都不应被认为是对名誉权的侵害（当然，若是对他人与公益无关的私生活的描述，即便属实，亦不可避免地构成隐私权的侵犯）。因为名誉权所保护的对客观的社会评价，对权利人基于信息的不对称而获得的虚高评价，法律是无须加以维护的。值得注意的是，真实性抗辩仅限于对诽谤的阻隔，如果表达构成了对他人的侮辱，则是无法引用内容的真实性加以抗辩的。
日本法中，以“真实性、相当性”法理作为一般民事上的名誉权毁损的免责要件。其内容是：作为民事侵权行为的名誉毁损，如果该行为事实是与公共利益相关的事实，且以实现公共利益为目的，如果能够证明所揭示的事实具有真实性，那么上述行为就不具有违法性，所以理解为侵权行为不成立是恰当的。如果对上述事实无法证明其真实性，但行为人有相当理由确信其为事实的时候，对上述行为因不具有故意或过失，结果也不应当理解为侵权行为不成立。[18]虽然其中“相当性”的抗辩功能主要在于否定过错，但是试图使真实性抗辩突破客观真实，而向主观真实的延伸的做法，还是值得我们加以借鉴的。
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