软件著作权许可合同的合法性研究/熊琦(5)
由上可见，立法者试图在最大限度上维持软件著作权许可合同的意思自治，允许权利人通过许可合同变更法定的权利客体和权利范围。对合法性的主要限制也意在保证各方意思表达的真实性，防止处于优势地位的权利人扭曲使用者的真实意思。然而，由于公共政策原则和禁止显失公平等原则过于模糊，导致上述界定标准在实践中难以操作，许多问题不得不以利益平衡等立法目标来进行解释。限制性条款的模糊性，说明法律对软件许可合同的合法性还没有一个准确的定位和结论，这也最终使得权利人和使用者都无法对合同的效力具有稳定的预期。为消除这种模糊性，必须将著作权许可合同的合法性问题放在软件产业的特殊商业模式和市场特征中分析，才能作出真正有利于软件产业发展的制度设计。
（二）软件著作权许可合同的制度功能和合法性基础
１．软件著作权许可合同的权利配置功能
软件著作权人通过许可合同构建软件的保护范围，乃是私人对法定权利的重新配置。权利配置旨在明确权利归属，使行为的收益和损害归于行为人承担。当权利客体价值增加时，通过权利配置可将客体利用的成本和收益“内部化”，激励权利人发挥权利客体的最大效用。在著作权领域，权利配置可分为初始分配和再分配。初始分配是以国家立法的形式将著作财产权赋予不同主体，再分配是权利人之间以自由协商的形式通过合同实现权利流转；初始分配属于法定的权利配置，再分配属于意定的权利配置。两者的目标皆在于通过降低交易成本实现权利客体效益的最大化。
从初始分配来看，法定著作财产权的优势在于以清晰的权利边界降低当事人的交易成本。著作财产权作为一种事前标准，以法律的形式公示权利范围，为各方提供了一个稳定的交易预期。[21]然而，法定著作财产权的效力优势，是以牺牲权利类型的丰富性为代价的。为将权利的界定和公示维持在一个公众能以较低成本理解、认识的程度上，法定权利只能以抽象化、标准化的方式存在，以保证交易的便捷。所谓抽象化，是指著作财产权的类型仅能涵盖作品最基本的利用方式，避免作品承载过多的财产权类型，保证使用者不会在权利内容的考量上耗费过多成本；所谓标准化，是指著作财产权的类型和内容不得随意创设，通过类型限制降低权利的公示成本。因此，著作财产权只能满足著作权市场的基本需要，而无法应对全部的交易情形。从再分配来看，软件著作权许可合同旨在弥补著作财产权标准化的局限。鉴于数字时代软件利用方式的多元性，传统著作财产权无法涵盖软件的特殊利用方式。著作权许可合同作为一种私人界定权利的手段，可根据具体情势的需要变更权利的初始配置，以发掘作品的最优利用方式。著作权许可合同的最大优势，在于其允许当事人基于特定交易目的和交易情势突破标准化的法定权利配置。这种私人权利配置方式乃是对法定权利界定和归属的“修正”，潜在的交易者因此须在软件权利类型的调查、评估和监督上增加额外的交易成本。申言之，从权利配置的角度看，软件著作权许可合同的本质是以私人主导权利配置的方式弥补法定权利在软件著作权市场中的不足，使交易主体根据具体情况有效调整权利安排。
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