软件著作权许可合同的合法性研究/熊琦(6)
２．软件著作权许可合同的合法性理论前提
软件著作权许可合同所实现的权利配置是否具有合法性，应看其是否使软件产生了比法定权利保护更高的效益。对著作权许可合同所创造效益的考察，不能仅参考其与著作权法的契合度，而应结合软件著作权市场中相关商业模式的交易成本。交易成本的变化关乎商业模式的创新，而商业模式中出现的新客体和利用方式，需要通过权利配置发挥效用。
从交易成本的角度出发，软件著作权许可合同的合法性可从以下两个方面得到证明。
（１）著作权许可合同与软件客体范围的界定。在权利客体界定问题上，软件著作权许可合同通过扩大客体范围来实现软件价值的内部化，激励权利人发挥软件的最大效用。传统“思想／表达二分法”的意义，旨在共享思想的前提下鼓励独创的表达创新，因此法律只禁止表达的简单重复。对功能性作品而言，经济效用的发挥需要保护客体的工具性特征，因此传统界定标准无法保护软件的价值来源，需通过著作权许可合同来完善软件客体的界定。权利人以合同条款禁止反向工程，与立法和司法的规定不符。在立法上，虽然以技术措施禁止接触软件的合法性已得到广泛承认，但以实现软件兼容为目的的反向工程，一般被认定为技术措施的例外。[22]在司法上，法院认为，如果根据作品的性质需要通过复制来理解作品蕴含的思想，那么这种复制应被视为合理使用。[23]然而，无论是合理使用抑或技术措施例外，都是纠正市场失灵的制度工具，只有在交易成本过高以致阻碍作品正常传播时才适用，因此其判定要素除作品的性质外，还包括使用目的和性质、使用比例、对作品价值和潜在市场的影响三个要件，这样才能正确发挥上述限制制度解决市场失灵的功能。法院为承担维持软件的法定客体判定标准，显然过于关注作品性质这一要件，却忽略了作品的使用目的和对潜在市场的影响。[24]功能性作品的特殊性以及合理使用原则的适用，造成权利人因无法区分使用者“借鉴行为”的合法性而承担额外的监管成本。法律对合法反向工程的模糊界定，其他软件提供商借此在开发环节上得以节省大量开发成本，并损害了原软件经济价值的实现。权利人不得不在技术措施上投入成本，以自力救济的方式阻止使用者任意获取涉及软件功能的信息，同时也抵消了权利人研发、升级软件的经济诱因。有鉴于此，与其让权利人为保护源代码与使用者在技术上比拼，不如直接通过制度保护来降低交易成本。允许权利人通过合同对反向工程加以“概括禁止”，可以有效降低权利人禁止反向工程所耗费的技术和监管成本，最大限度保护了软件的功能价值。软件著作权许可合同在软件客体范围上的突破，旨在解决“思想／表达二分法”在保护软件创意和架构时的困难。既然著作权法的目的是解决公共产品造成的市场失灵，那么软件著作权许可合同也应该被允许用来纠正因著作权法的滞后性带来的市场失灵。作为一种权利再分配的手段，著作权许可合同通过改变法定的客体界定标准，使因著作权法保护不力导致的外部性转化为权利人的收益，以此激励权利人实现软件经济价值的最大化。
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