软件著作权许可合同的合法性研究/熊琦(9)
综上所述，对软件著作权许可合同的合法性考量并非在于其条款是否改变了软件的客体和权利范围，而是在软件构成关键设施的前提下著作权人是否通过许可合同条款阻止其他软件提供商进入市场，进而帮助关键设施软件的著作权人维持其非法垄断地位。
四、结论
肯定软件著作权许可合同在扩张法定客体和权利类型时的合法性，乃是承认私人之间能够通过市场交易实现效益最优。既然著作权法的目标旨在纠正作品无形性导致的市场失灵，那么当出现其他著作权法无法调和的市场失灵时，应允许私人对权利进行重新配置，以实现行为成本和收益的内部化，激励权利人发挥软件的最大效用，而无需法律对私人意思直接干预。在一般市场条件下，权利人之间的竞争就是保护使用者福利的最佳方法，以法定范围限制著作权许可合同，反而会因立法者或裁判者的信息不对称给当事人造成消极影响。[36]有鉴于此，从著作权法层面看，由于著作权法在保护功能性作品上的滞后性，判例和立法都没有继续坚持传统的著作权法优先原则，也不再认为合理使用等相关限制制度应优先于著作权许可合同条款，因此合理使用等权利限制制度，在一般条件下应视为任意性条款，允许软件著作权人以合同条款排除。从合同法层面看，合同法以公共利益或显失公平原则限制许可合同的合法性，同样存在过于弹性化的弱点。在没有足够判例支撑、也无法进行类型化归纳的情况下，合同法只能在程序公平上保证使用者有机会审阅合同条款，但在内容公平上却无法作出有意义的判断。反垄断法作为维持市场竞争的制度工具，能够使软件著作权许可合同的优势不会变成无效率的垄断行为。因此，为应对著作权许可合同可能导致的垄断，应引入反垄断法中的“关键设施”理论，防止权利人滥用其市场地位，使软件著作权许可的优势在一个竞争性市场环境中得以发挥。在适用反垄断法规制著作权许可合同合法性时，除须认定权利人具有市场支配地位外，还须判断是否因合同条款阻止竞争而导致无效率。
注释:
[1]Ｓｅｅ Ｌｙｄｉａ Ｐａｌｌａｓ Ｌｏｒｅｎ，Ｓｌａｙｉｎｇ ｔｈｅ Ｌｅａｔｈｅｒ－Ｗｉｎｇｅｄ Ｄｅｍｏｎｓ ｉｎ ｔｈｅ Ｎｉｇｈｔ：Ｒｅｆｏｒｍｉｎｇ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｏｗｎｅｒ Ｃｏｎｔｒａｃｔｉｎｇ ｗｉｔｈ ＣｌｉｃｋｗｒａｐＭｉｓｕｓｅ，３０Ｏｈｉｏ Ｎ．Ｕ．Ｌ．Ｒｅｖ．４９５（２００４），ｐｐ．４９６－４９９．
[2]Ｓｅｅ ＭＤＹ Ｉｎｄｕｓ ｖ．Ｂｌｉｚｚａｒｄ Ｅｎｔｍ’ｔ，６２９Ｆ．３ｄ９２８（９ｔｈ Ｃｉｒ．２０１０）．
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