企业买卖中的给付障碍和瑕疵担保责任/杜景林(6)
鉴于这种情况，为清楚和明确起见，德国著名民法学者卡纳里斯教授建议，应当引入和采用企业瑕疵（Unternehmensmangel）的概念，同时考虑到企业本身不是物，因此物之瑕疵的范畴并不合适，应当以性能瑕疵（Beschaffenheitsmangel）取代，而权利瑕疵（Rechtsmangel）的范畴则可以毫无困难地适合于企业买卖，故可以直接使用，无须作出任何的修正。[28]至于说企业所属的各项财产标的所具有的瑕疵，需要满足何种条件才能够被视作为整体企业的瑕疵，则已经是另外一个问题了，容下文详细交待。
（三）物之买卖瑕疵规则的适用问题
有重要学者认为，合适的做法是将物之瑕疵法的适用范围缩减到零，也就是不予以适用，而仅是依照缔约过失的规则来解决企业买卖的有关问题。[29]应当认识到，在“相应适用”物之买卖规则的背景之下，这无论如何都是不妥当的，除非从法学方法论的角度考察，存在有目的性限缩的场合。[30]然而这种目的性限缩仅在客观一目的视角之下，缔约过失责任制度具有明显的优越性才是可能的。但这样的优越场合实际上并不存在，也根本不可能存在，因为缔约过失要求具备过错的要件，这意味着若企业存在瑕疵，而出卖人自身又无过错，那么买受人将会处在一个不受保护的状态之下。这方面的著例是企业的营业土地已经受到污染，因而永久都无法被使用，又或者一部重要的机器存在瑕疵，致使企业的生产活动停止，而此种情况又无法为出卖人所认识，也就是涉及的是出卖人认识不到的瑕疵，那么由于出卖人没有过错，使得土地和机器的买受人无法获得相应的法律救济。这是对合同等价关系原则的公然蔑视，从目的视角看待，无论如何都是不具有信服力的。[31]
（四）企业之作为整体的瑕疵
正如上文所述，企业之作为整体，可以存在两种完全不同的瑕疵，也就是企业瑕疵可以有两个不同的表现形态：一是性能瑕疵，其大体相当于物之买卖情形的物之瑕疵；二是权利瑕疵，其与物之买卖情形中的权利瑕疵具有同一内容。
相应地适用物之瑕疵的规则，可以得出在下述的诸多情形之下，企业存在性能瑕疵：企业在危险移转时不具有所约定的性能；或者企业不适合于合同预定的效用；或者在其他情形，企业不适合于通常的效用；或者企业不具有在同一种类的企业中惯常的、依企业的性质能够为买受人所期待的性能。[32]企业的这种性能瑕疵不仅可以因企业所属的各项财产的瑕疵所产生，而且可以直接因企业整体自身所产生。例如，企业从事不法的银行业务，因自己所从事的活动而违背进出口禁令，应当获得政府机关的许可而没有获得许可，又或者在一个不法的营业场合从事营业活动等，虽然这些障碍未必能够为当事人所知悉，但都会构成企业的性能瑕疵。[33]企业的收益和营业额同样可以被涵摄到企业性能的概念之下，这是因为我们完全可以将其理解成为企业所具有的品质，而且这种理解完全符合以主观瑕疵概念为取向所建构的体系方案。企业性能瑕疵的认定原则上以危险移转的时点为准据时点。这是指买受人可以处分企业的时点，也就是可以处分物、权利和其他要素之全体的时点，进一步地说，就是买受人可以自己决定企业活动的时点。
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